论正当防卫

论正当防卫

　　论正当防卫（一）：

　　正当防卫制度是我国法律的一项重要制度
，它始终同人类社会的礼貌、进步齐头并进
，与人类从人治走向法治的历史同步发展。正当防卫是法律赋予每一个公民的权利
，是激励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段
，对于保护国家利益、公共利益和公民的合法利益
，预防和打击犯罪
，营造良好的社会治安环境
，具有极为重要的作用。

　　一、我国现行刑法中的正当防卫概念

　　现行的《中华人民共和国刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，属于正当防卫
，不负刑事职责。”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。”、“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罚》。”从这一具体规定出发
，我国学术界对正当防卫的定义出现了多种不同看法。一种观点认为：正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法
，制止不法侵害
，保护合法权益的行为。①笔者较为赞同以下这一观点；正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身财产权利免受正在进行的不法侵害
，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。笔者认为不论什么观点都应强调：(1)正当防卫是法律赋予公民的权利。笔者比较赞同第二种观点是因为它更多的强调了正当防卫的限度
，既体现了对正当防卫人的保护
，也体现了对被防卫人的保护
，更有利于实现法律的公平、公正、平等的价值取向。(2)正当防卫的正当性、合法性和

　　不具有社会危害性。

　　二、正当防卫的成立条件

　　(一)正当防卫的前提条件

　　正当防卫的前提条件又称基础性条件即指存在不法侵害行为。什么是不法侵害行为呢有的学者认为不法侵害行为是指客观上发生的危害社会的行为
，而危害社会的行为指的是行为人主观上有故意或过失
，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。务必有不法侵害行为才能进行正当防卫。笔者认为
，就应从以下三个方面来认识不法侵害行为：(1)不法侵害应当包括一般违法行为和犯罪行为。首先
，刑法使用的是“不法侵害”
，而非“犯罪侵害”
，说明对一般违法行为也能够实施正当防卫。其次
，对于不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为
，

　　应当由司法机关进行认定。公民遇到正在进行的不法侵害时
，没有义务也不可能对其做出准确决定
，只须认识到是不法侵害即可
，要求公民决定不法侵害的性质未免强人所难。第三
，犯罪行为和一般违法行为都是侵害合法权益的行为
，两者之间也可能相互转化
，若不允许对违法行为进行防卫
，可能导致放纵一般违法行为的后果。公民的合法权益受法律保护
，因此公民能够对这两种行为进行正当防卫。最后
，实践中公民遭到违法行为侵害时也需要进行正当防卫。(2)不法侵害务必具有紧迫性、暴力性和严重性的特征。所谓紧迫性
，是指不法侵害行为危害社会的结果具有即时发生的特征
，如果不采取正当防卫行为
，损害结果会立即发生。所谓暴力性
，是指不法侵害人采用暴力行为侵害公民合法权益。不法侵害应具有用心的进攻性
，且这种进攻性往往伴有暴力或侵袭的性质。所谓严重性
，是指不法侵害行为将会造成严重的后果。社会危害性之有无、大小
，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些后果较为严重的不法侵害。总之正当防卫所针对的违法犯罪行为务必具备紧迫性的特征
，而暴力性和严重性二者居其一或两者兼备皆可。对于不具有这三种性质的违法犯罪行为不能实施正当防卫。(3)不法侵害务必

　　是现实存在的。假想防卫不是正当防卫。所谓假想防卫是指不法侵害实际上并不存在
，但行为人误认为不法侵害存在而进行的所谓的防卫。假想防卫有三个特征：一是行为人假想了不法侵害的存在
，即实际上并不存在不法侵害
，行为人因种种原因而误认为不法侵害存在
，这是一种对事实的认识错误；二是行为人主观上具有防卫的意图
，

　　这种防卫意图是基于其错误认识产生的；三是行为人实施了所谓的防卫行为。假想防卫不是正当防卫
，假想防卫行为实际上侵害的是并未实施不法侵害的无辜者的合法利益
，其加害行为不是于社会有益
，而是具有社会危害性
，这正是假想防卫与正当防卫的本质区别所在。

　　(二)正当防卫的对象条件

　　正当防卫的对象条件即正当防卫务必针对不法侵害人本人实行而不能对除此之外的其他人实行。这是因为正当防卫是为了制止不法侵害
，仅针对不法侵害人本人即可
，如范围过宽就无法到达正当防卫的目的
，造成不必要的伤害。关于正当防卫的对象条件在此主要探讨对无职责潜力人的侵害行为实施正当防卫的问题。目前我国理论界认为无职责潜力人的侵害行为广义上也属于不法侵害
，原则上是能够进

　　行正当防卫的
，但思考到无职责潜力人是法律上的特殊群体对其实行的正当防卫有需加以必须的限制
，即只能在不明白行为人身份及不得已的状况下才能实施正当防卫。但这一观点的弊端又显而易见。在一般状况下防卫人对于被防卫人的职责潜力状况如何不可能清楚的了解也没有义务去了解
，对于这种实际上属于无职责潜力的侵害人进行反击的行为如果不认为是正当防卫显然不利于公民正确行使正当防卫的权利保护合法权益
，打击犯罪。因此
，笔者比较赞同大陆法系采用的客观违法性理论
，即只要行为客观上侵害或威胁了合法权益就属于不法行为
，便能够进行正当防卫。尤其是在当前刑事犯罪增多、犯罪低龄化趋势明显增强的社会背景下
，立法者应允许公民在遇到一切不合法或非法侵害行为时对侵害者实施反击
，而不能因为无职责潜力人的过错来否定公民的自卫权利。

　　(三)正当防卫的时间条件

　　正当防卫的时间是正当防卫的条件之一
，它解决在什么时候能实施正当防卫的问题。正当防卫是针对正在进行的不法侵害进行的
，只能对正在进行的不法侵害进行防卫。我国《刑法》对正当防卫的时间条件只规定了“正在进行的不法侵害”
，且对此并无解释。那什么是所谓的正在进行的不法侵害呢有的学者认为不法侵害正在进行。是指不法侵害处于实施阶段
，已经发生并且尚未结束。由此可见确定了不法侵害的开始时间和结束时间也就确定了正当防卫的时间条件。关于不法侵害的开始时间有着多种不同的观点。有学者认为不法侵害开始于侵害行为着手进行时。笔者认为
，不法侵害开始于侵害行为着手进行时这一观点不利于保护国家、公共利益和公民的个人合法权益。因为如果侵害行为尚未着手时已经产生了对国家利益、公共利益和公民人生财产权利的紧迫威胁而等到着手时危害结果早已发生
，正当防卫也就失去了好处
，为时己晚。笔者认为不法侵害的开始时间的确定应当更侧重于使尚未被侵害的权利不被侵害而不是对已经造成的侵害进行挽救。这一标准就应是：一般状况下以着手实施不法行为为不法侵害行为的开始
，但在对合法权益造成明显的现实危险性的威胁且不实施防卫行为就会发生危害结果时
，也可视为不法侵害已经开始。这样的标准既

　　明确了不法侵害的一般情形
，也照顾到了不法侵害行为的特殊状况
，有力于保护被侵害的合法权益。

　　关于不法侵害的结束时间。不法侵害的结束时间对正当防卫制度至关重要。因为不法侵害结束以后正当防卫的前提也就不存在了
，这时正当防卫行为也务必停止。如何来确定不法侵害的结束呢对此问题也有许多不同观点。香港刑法理论认为
，当自卫者的生命或身体受到的紧迫威胁消除后就不能继续使用致命的武力
，即一旦侵害人已经有效停止或放弃了攻击
，并通知了防卫者
，那么防卫者就再不能将他置于死地。②我国学术界对此的看法也颇多
，那里就不一一介绍。笔者认为不法侵害的结束标准应以不法侵害行为造成的现实危险已经排除为限。对这一标准应以下几方面来把握：（1）危害结果已经出现
，不法行为已经结束
，被防卫人没有继续侵害的意图。(2)被防卫人自动中止不法侵害行为。(3)被防卫人失去了实施侵害行为的潜力。从以上三个方面能够较好的明确不法侵害所处的阶段
，准确把握正当防卫的分寸
，以免防卫行为不适当
，造成不必要的损害。

　　(四)正当防卫的主观条件

　　《中华人民共和国刑法)第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。”这就是正当防卫的主观条件。简单言之正当防卫的主观条件就是要求防卫人具有正当的防卫意识和正当的防卫目的即具备防卫意图。司法实践中防卫意图对正当防卫行为具有极为重要的好处
，是划清正当防卫和其他某些形式似乎贴合正当防卫条件的行为。在此我们主要是区分正当防卫与防卫挑拨、偶然防卫、和相互殴斗。

　　1、防卫挑拨
，指为了加害对方
，故意挑逗他人向自己进攻
，然后借口正当防卫加害对方的行为。在这种状况下
，行为人主观上具有

　　侵害他人的故意和目的
，不具有防卫目的的正当性
，不属于正当防卫。这种行为致人伤亡的应当承担相应职责。

　　2、相互殴斗
，指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下
，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为相互殴斗不存在正当防卫问题
，因为殴斗双方主观上都具有侵害对方的目的而不具有防卫意图。但如果一方已停止殴斗
，向另一方求饶或逃跑
，而另一方仍紧迫不舍继续侵害
，则能够实施正当防卫。

　　3、偶然防卫
，指行为人故意对他人实施犯罪行为时
，巧遇他人正在实施不法侵害
，其行为客观上制止了他人的不法侵害的状况。这种行为是出于犯罪的故意而实施的
，不具备正当防卫的主观条件
，因而不属于正当防卫而是故意犯罪。

　　(五)正当防卫的限度条件

　　从我国现行的刑法来看正当防卫的限度条件即指防卫行为不能明显超过必要限度
，造成重大损害。这就说明防卫行为只有在必须限度内进行
，且造成的损害适当
，才能成立正当防卫。必要限度的含义我国刑法中并未明确。有些学者认为所谓的必要限度指的是为了制止住不法侵害
，正当防卫务必具有足以有效制止侵害行为的应有强度
，只要是为了制止侵害所务必的
，就不能认为是超过了正当防卫的必要限度。在我国司法实践中防卫限度的确定应从以下几个方面来看：第一
，不法侵害人的侵害潜力与防卫人的防卫潜力的比较。第二
，防卫环境。那里应指出的是当防卫环境不利于防卫人时
，防卫人对侵害人造成较大损害也应视为是制止不法侵害的需要
，而没有超过必要限

　　度。第三
，不法侵害的突发性。不法侵害是否突然发生对于防卫人来说大不相同
，对于突发的不法侵害
，被侵害人往往无暇思考对方不法侵害的强度和侵害潜力
，往往导致较强的防卫强度
，难以避免
，这种状况也不应认为是明显超过必要限度。

　　三、防卫过当及其刑事职责

　　(一)概念和特点

　　根据刑法第20条第2款的规定
，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事职责的犯罪行为。防卫过当具有两个典型特征：(1)防卫行为超过了必要限度造成了重大损害。(2)防卫过当在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式问题是学界争论相当激烈的一个问题。笔者认为防卫过当的罪过形式应当只包括过失而不包括故意。因为防卫过当行为的发生一般都是由于防卫人的粗心大意或者过于自信引起的
，防卫行为发生时行为人只能以自己的行为去阻止不法侵害行为而没有一般也不会预见到自己的手段会明显超过必要限度造成重大损害
，或者已经遇见但轻信不会发生。另一方面在正当防卫制度中防卫过当的前提应当是正当防卫的行为
，既有正当防卫行为
，那么在这一行为中就不会存在犯罪的故意
，否则就不存在正当防卫行为了
，防卫过当就更无从谈起。

　　(二)防卫过当的刑事职责

　　笔者认为：“正当防卫在一般状况下不负刑事职责
，但在特殊状况下须负刑事职责
，这一须负刑事职责的正当防卫的表现形式就是防卫过当”。回笔者认为
，这种观点是不可取的。试想
，如果防卫过当

　　是正当防卫的特殊形式
，那么无论该种形式如何特殊
，在本质上都就应是正当防卫。但理论和事实证明
，防卫过当不是正当防卫
，二者之间存在质的区别。分析这种错误观点产生的原因
，除了对正当防卫与防卫过当之间的关系没有正确理解之外
，笔者以为
，“防卫过当”这种称谓也是导致错误认识的原因之一
，防卫过当这种行为作为一种特殊形式的犯罪
，之所以在刑法第20条第2款中以“防卫过当”一词概括
，一是因为犯罪的构成条件和具体罪名的成立
，在刑法总则其它条款和刑法分则相关条款中都有明确的规定
，出于立法的简洁
，在此没有必要一一说明。防卫过当行为属于何种性质的犯罪
，只需比照刑法总则和分则的相关条款来认定就行了。二是防卫过当是行为人在遭受不法侵害时进行防卫的过程中出现的行为
，它具备正当防卫的主观条件和前提提条件
，但由于超越了正当防卫的限度条件而发生了危害社会的结果
，因而以“防卫过当”相称
，证明其具备前提上的“防卫性”和结果上的“过当性”。所以
，防卫过当在性质上并不是正当防卫
，在称谓上也不是一个独立的罪名
，对该种行为
，应当根据具体案件中防卫人防卫过当的犯罪事实
，在依照刑法总则的条款认定防卫过当罪过形式的基础上
，根据刑法分则的相关条款
，具体确定其罪名。同时
，

　　对于防卫过当的行为各国都规定了刑事职责
，我国亦是如此。《刑法》第20条第2款规定对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。刑法之所以要追究防卫过当的刑事职责
，是基于防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在过错。而对这种行为之所以要减轻或者免除处罚是因为防卫过当是基于正当防卫而构成的犯罪。在防卫过当的情形中
，防卫人主观上是为了保护国家、群众利益、公民个人或他人的人身、财产权利免受不法侵害；客观上造成的损害中有部分属于正当防卫不应由防卫人承担职责
，防卫人只应对明显超过必要限度造成的损失承担职责。

　　四、无限防卫权

　　所谓无限防卫权
，是指公民在某些特定状况下所实施的正当防卫行为
，没有必要限度的要求
，对其防卫行为的任何后果均不负刑事职责。为鼓励公民见义勇为、保护被害人的利益、同犯罪行为作斗争
，我国97年修订后的新刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。”现行《刑法》在我国刑法中首次规定了无限防卫权
，是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。使得人们在受到正在进行的不法侵害时
，能够勇敢地站出来进行反击
，不至于因过多思考防卫过当的职责而畏首畏尾
，不能适时制止犯罪。无限防卫权应从以下几个方面来理解：

　　（一）适用无限防卫权的前提是合法权益正遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害
，包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他犯罪。

　　（二）针对人身的不法侵害务必是借助暴力实施的
，如以麻醉、威胁等受手段进行抢劫则不能适用无限防卫权。

　　（三）不法侵害行为只能是针对人身而只危及财产安全的不法侵害不能适用无限防卫权。

　　（四）这种暴力不法侵害务必到达严重的程度即不采用无限防卫不足以制止人身危害结果的发生。

　　五、特殊主体的正当防卫

　　特殊主体的正当防卫又称为正当防卫的特殊形式即指在法律上有特殊身份的主体实施的正当防卫行为。最常见的就是人民警察实施的正当防卫行为还包括国家审判机关、检察机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。《中华人民共和国刑法》关于正当防卫的规定适用于全体公民但基于这类人员在维护社会治安、保护社会安定上负有比一般公民更重大的职责
，所以
，其正当防卫行为具有重要好处。那里我们主要探讨人民警察执行职务中实行正当防卫的问题。

　　人民警察在执行职务中的正当防卫问题过去一向是司法实践中认定正当防卫行为的一个难题。1983年8月10日
，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》
，这一规定明确了人民警察执行职务中的正当防卫问题
，明确了人民警察在执行职务中的正当防卫问题中的一些界限
，对于保护人民警察依法执行公务实施正当防卫行为和保护人民群众的合法权益都具有重大好处。《具体规定》明确了人民警察执行职务中的正当防卫行为是一种依法执行职务的行为；明确了人民警察在何种条件下务必采取正当防卫行为；在何种条件下务必停止正当防卫行为和在应当实行正当防卫行为时而不实行的职责。从这些规定能够看出人民警察在执行职务过程中实行正当防卫行

　　为同公民实行正当防卫行为有所不同。实行正当防卫是法律赋予每个公民的权利
，而对人民警察来说不仅仅是权利更是一种法定义务。那么人民警察在什么状况下务必采取正当防卫行为呢根据《具体规定》有以下几种状况：(1)暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具
，危害公共安全时；(2)正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；(3)人民警察保护的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；(4)驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；(5)执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯
，遇有暴力抗拒、抢夺武器、行凶等十分状况时；(6)聚众劫狱或看守所、拘留所、拘役所
，监狱和劳教、劳改场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；(7)人民警察遭遇暴力侵袭
，或佩带的枪支、警戒被抢时。同时遇有下列状况人民警察应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；(2)不法侵害行为确已自动中止；(3)不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害潜力。《具体规定》也规定对于人民警察应当实行正当防卫时
，放弃职守致使公共财物
，国家和人民利益遭受严重损失的
，要依法追究刑事职责；后果轻微的
，由主管机关酌情给予行政处分。除此之外《人民警

　　察法》《中华人民共和国人民警察使用警戒和武器条例》等法律法规也对人民警察依法实行正当防卫作出了规定。《条例》规定；人民警察在依法执行盘问。拘留、逮捕逃犯或者制止违法犯罪职务时
，受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁
，依法使用警戒和武器的职务行为
，造成人员伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。这些规定既

　　防止了人民警察滥用防卫权
，又有利于人民警察依法实施正当防卫
，打击犯罪。对于维护社会安治
，持续社会稳定具有重要好处。

　　六、正当防卫的法律价值

　　任何法律制度的存在都体现着它必须的法律价值
，而任何法律制度都具有多元化的价值追求
，只是看从什么角度出发来探讨法律制度的价值。正当防卫制度作刑法制度的一个重要组成部分
，在研究时自然也不能脱离其所体现的法律价值。马克思主义哲学认为价值即是客体对主体的有用性
，从这一好处出发我们认为正当防卫的法律价值就在于正当防卫制度对法律制度乃至整个社会制度所具有的促进作用。以及在其发展系过程中对社会的推动作用。在此笔者主要从正义和人权两个方面来论述正当防卫的法律价值。

　　(一)从人权角度看正当防卫的法律价值

　　人权是一个很宽泛的概念
，对其定义有多种看法
，没有一个统一的标准。但生命权、生存权、自由权、平等权任何时候都是人权的基本资料。法律是保障人权的重要手段
，保障人权又是控制犯罪的终极目标
，正当防卫是刑法中的重要法律制度
，其法律价值应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。人权保障在正当防卫中体现为对防卫人的人权保障和侵权人以及其他公民的人权保障。因此
，侵权人的人权在正当防卫中也务必得到保障而不能由于其侵权行为而受到防卫人的无限度的打击。只有这样才能体现出法律的公平与平等
，切实维护任何公民在法律面前的平等权利。

　　(二)从正义角度看正当防卫的法律价值

　　正义是社会制度的首要价值
，是法治社会的永恒追求
，是实现法治最根本的东西。因此正当防卫制度也务必将正义作为其最根本的追求。但不同的人们对正义又有着不同的理解．古罗马法学家乌尔比安认为：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”
，（老师说要注明应由）亚里士多德认为：“正义是一种关注人与人之间关系的社会美德”
，（那里应有注释
，请写手加上注释）但不论它怎样被人们理解
，自由与平等始终是正义的重要观念。从正当防卫的确立与发展来看人的自由与平等一向内在于其法律精神之中
，法律的目的就在于保护和扩大人们业已获得的自由。正当防卫制度的确立就是对人自身防卫自由的肯定
，无限防卫权的确立更是对防卫自由的扩

　　大。而法律赋予人们在其合法权益受到不法侵害时有防卫的自由权利就是因为被侵犯人与侵犯人之间是平等的
，平等的人之间不能够存在侵犯和压迫。所以正义的防卫制度就务必要体现对自由与平等的价值追求。

　　七、完善现行刑法中的正当防卫制度

　　正当防卫制度作为法律制度有它滞后的一面且防卫制度本身也处于不断变化发展的过程中。所以正当防卫制度难免存在不完善不科学的地方。下面我们就从以下几个方面来完善正当防卫制度存在的问题；

　　(一)透过立法设立见危不求罪。调动多数人的力量
，使公民更加有效地行使正当防卫权
，从而制止犯罪行为发生。

　　(二)明确界定不法侵害人的条件和范围。

　　(三)透过修改法律和制定司法解释明确界定不法侵害的定义和范围。

　　(四)明确规定正当防卫的限度条件和防卫过当的构成条件以及防卫过当的刑事职责或者将其定义为一个独立罪名具体规定处罚力度。

　　（五）在刑法总则对正当防卫作概括性规定的同时制定有关正当防卫的独立法律、法规
，使正当防卫制度更具可操作性。

　　结论

　　本文以上资料从各个不同方应对正当防卫制度进行了论述
，对正当防卫制度的基本资料进行了探讨。在中国面向21世纪的新的历史时期
，正当防卫制度对于及时保护国家、公共利益和公民的合法权益
，对于加强公民法律意识
，对于更好地打击犯罪具有更加重要的现实好处。对于公民来说无疑是弘扬社会正气
，维护公平正义的有力法律武器
，我们对其研究应当给予更多的关注。

　　注释：

　　①陈兴良：《刑法适用总论》（上卷）
，中国人民大学出版社
，2006年版。

　　②陈兴良：《正当防卫论》
，中国人民大学出版社
，2006年版。

　　③何秉松：《刑法教科书》
，中国法制出版社
，1997年版。

　　参考文献：

　　1、郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》
，中国社会科学出版社
，2010年11月版。

　　2、王剑波:《正当防卫正当化的根据及其展开》
，对外经济贸易大学出版社
，2010年7月版。

　　3、陈兴良:《刑法适用总论》（上卷）
，中国人民大学出版社
，2006年版。

　　4、陈兴良:《正当防卫论》
，中国人民大学出版社
，2006年版。

　　5、田宏杰:《刑法中的正当化行为》
，中国检察出版社
，2004年版。

　　6、彭卫东:《正当防卫论》
，武汉大学出版社
，2001年版。

　　7、高铭喧:《新编中国刑法学》(上册)
，中国人民大学出版社
，1999年版。

　　8、马克昌:《犯罪通论》
，武汉大学出版社
，1999年版。

　　9、何秉松:《刑法教科书》
，中国法制出版社
，1997年版。

　　10、高铭喧:《刑法修改推荐文集》
，中国人民大学出版社
，1997年版。

　　论正当防卫（二）：

　　正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为
，通常都造成必须程度的损害
，但二者之间却有着质的区别
，前者是有利于社会的行为
，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外
，特定状况下的防卫行为
，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度
，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发
，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据
，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时
，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权
，由此
，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等
，正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立
，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时
，公力救济的有限性和私力救济的必要性
，二者结合
，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为
，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位
，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。

　　关键词：正当防卫;犯罪;必要限度;行为人

　　关于正当防卫
，我国刑法第20条第1款明确规定为
，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性
，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧
，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争
，并透过主动反击以到达制止不法侵害的目的
，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为
，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为
，而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为
，是为有效保护合法权益免受侵害
，有利于社会的行为
，故正当防卫不负刑事职责。

　　正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一
，我国刑法学界将这类形式上贴合犯罪构成要件
，但实质上不具备社会危害性
，也不具备刑事违法性的行为
，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评
，认为是“由于没有犯罪的社会危害性
，并不贴合犯罪构成”。

　　也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中
，正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中
，正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形
，属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中
，正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。

　　一、正当防卫的历史渊源

　　正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍
，上人车船
，牵引欲犯法者
，其时格杀之
，无罪。”是指无故入人室宅舍
，上人车船
，索引人欲犯法者
，其时杀之
，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者
，能够立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者
，笞四十。主人登时杀者
，勿论”的规定
，能够说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者
，杀之
，无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸
，而于奸处亲获奸夫
，奸妇
，登时杀者
，勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定
，如果于夜间行窃
，就地被杀
，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者
，应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑
，以维护统治阶级的根本利益。

　　现代好处上的正当防卫制度
，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上构成的。特点有二：一是将正当防卫视为紧急状况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质
，强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上
，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定
，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件
，但实质上不仅仅对社会不具有危害性
，而且还有利于国家
，这种行为的社会危害性被排除
，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受此刻和不法的侵害时
，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”

　　但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意
，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利
，不能影响社会其他成员行使同样权利
，即要求个人在正当防卫时不能过当
，以至正当防卫从最初的无限防卫思想开始向有限防卫思想转变
，主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益为限
，正当防卫权应实行必须的控制。而到当前在社会不法侵害增多而公力救济不足的状况下
，突出个体利益、强化个体防卫权的无限扩大又开始突显。

　　二、防卫要件与正当性

　　科学合理的防卫要件是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度几个方面的法定要求
，是我国正当防卫的几个基本要件。

　　(一)防卫意图指防卫目的贴合刑法的规定。刑法上要求构成正当防卫的主观要件务必是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法
，只是在行为的形式与外观上贴合防卫的要求
，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中
，挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗
，由于目的不正当而不能成立正当防卫。(二)防卫起因是指务必存在现实的不法侵害
，现实存在不法侵害是实施正当防卫的客观前提。(三)防卫客体的特定性指正防卫只能针对不法侵害者实施。只能损害不法侵害者本身的利益
，这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发
，我们能够将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”
，都难以构成刑法好处上的正当防卫。对此
，我们只能根据具体状况(包括主观认识、客观危害等)
，分别以故意犯罪、假想防卫(过失犯罪或者意外事件)、紧急避险论处。(四)防卫时间要求有不法侵害的紧迫性和正在进行性。(五)防卫限度要求反击力度的有限性。防卫不法侵害虽然属于正当之举
，但它同样应当有所节制
，务必把握适度。任何不受制约的反击行为
，即使其出发点是正义的
，最终也会走向它的反

　　面。因此
，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时
，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。反击力度的有限性
，既是防卫行为正当性的重要条件
，也成了正当防卫与防卫过当的分界线。

　　透过上述分析
，我们发现
，正是刑法产法对正当防卫成立的要件的要求才赋予其正当性与合法性。所以我国有的学者把正当防卫称为排除犯罪的事由或正当化事由。

　　正当防卫的正当性还有其道义根据
，即正义与秩序的对立统一。正义是法律的首要价值
，是一切法律原则都就应追求的价值目的。秩序也是法律的价值
，是自然界和人类社会中某种程度的一致性、连续性和规则性。秩序本身体现了正义的要求
，没有秩序的社会是无所谓正义的。秩序是法律的内在价值
，正义是法律的外在价值。侵害权利行为是非正义的
，而保护权利行为不管是国家实施还是个人实施
，都具有正义性。保障功能和保护工能为刑法的两大基本功能。正当防卫是正义与秩序、保障与保护对立统一、综合作用的产物。只有从正义与秩序的对立统一出发
，才能解释为什么正当防卫应当被法律允许
，也才能解释为什么法律对正当防卫的成立又有必须要求。

　　三、正当防卫制度的根据：原权和派生权的结合

　　正当防卫的根据
，源于民法所认可的防卫权。防卫权具有社会救济和法律救济的蕴含
，社会救济是指社会带给必须条件保障权益主体权益的恢复、实现
，法律救济是由国家赋予主体救济权来保障原权
，防卫权的补充性在于补充国家抗制违法犯罪的不足。

　　防卫权是由最初的无限制防卫本能
，到奴隶社会有限制的防卫权
，封建社会膨胀的防卫权
，资本主义社会前期的无限防卫权
，再到资本主义社会后期、社会化大生产条件下的严格限制的防卫权
，随着社会日益礼貌化、法治化
，法律的逐步完备保证了国家权力的有效实施
，分散在公民手中的防卫权发挥作用的范围日益狭小
，在个人权利丰富化与多样化的同时
，个人防卫在抵抗犯罪时的作用越来越小。

　　正当防卫权虽然是法律赋予公民的重要权利
，但务必以必须的法定条件为依据
，即正当防卫人应具备必要的原权为基础。首先
，正当防卫的存在是以某种合法权利受到不法侵害时为前提条件
，没有不法侵害的存在
，也就没有正当防卫的存在。他是为保护合法权益(人身或财产权)而派生出来的一种非独立的辅助性权利
，在没有不法侵害进行时
，只能是一种期盼的可有的权利。其次
，正当防卫的实际行使和有效行使
，务必以防卫人具备必须的资格和潜力为秘要条件。正当防卫权通常以防卫人本人或他人的人身、财产等权利和天然自卫潜力权两个原权利资料的基础。基于这些原权会产生以下派生权利：(一)制止权：正当防卫人为维护公共利益、本人或他人的人身、财产权利
，能够根据不法侵害的急缓、轻重、强弱方式和手段
，采取相应阻却方法
，以阻却不法侵害继续进行而享有的对不法侵害进行反击的权利。(二)合理损害权：正当防卫是正与不正的较量。在较量过程中
，往往为了使不法侵害停止下来
，应对不法侵害的攻击危险
，采取一般防卫方法难以制止的状况下
，享有反击不法侵害人直至使其受到损害而失去继续侵害潜力的权利
，是制止权的延续和发展。(三)特殊防卫权：在正当防卫过程中
，有些不法分侵害处于即时、快速和凶狠状态
，如果不采取

　　过度的防卫行为
，有可能被不法侵害行为剥夺性命等严重危害或由于防卫人受到不法侵害的攻击
，出现惊愕、刺激、恐怖等意思失控状况。为此享有的致使不法侵害人伤亡的权利
，是合理损害权的延续和发展。(四)免责权：正当防卫的“正当性”决定了防卫的“免责性”。只要防卫人在防卫过程中掌握必须的反击度
，不至于对不法侵害人造成明显的重大损害
，转转成了反向的不法侵害
，就属于合法的范畴
，享有免责的权利。

　　四、正当防卫权的来源：个体权利与社会权利的协调

　　从法哲学基础来看
，“有权利就有救济”是法的基本精神。当社会主体的权利
，无论是财产权利
，还是人身权利受到不法侵害时
，能够透过私力救济、公力救济手段或两种手段并用来维护自己的合法权益。在突然发生不法侵害时
，往往来不及借助公力救济
，此时私力救济显得尤为重要。正当防卫就是在发生严重不法侵害状况下
，法律赋予社会个体重要又不可或缺的私力救济权。

　　在史前社会里
，人们保护生命权、继承权、财产权的本能也就转化为防卫和复仇的习惯
，这种习惯经当时原始社会秩序的认可
，也就成为习惯性的防卫权和复仇权。国家出现后
，作为执行公共事务职能的机构
，承担起了保护公民权利的任务
，虽然国家权力的设立是为了保护个人的权利
，个人权利是国家权力的本源、目的和最终归宿
，但权利与权力之间也存在着对立关系
，因为
，国家行使保护公民权利的权力
，往往只能在事后实施
，对于正在进行侵害权利的行为往往无能为力
，既然国家无法在这一特定时刻对正在受到侵害的权利予以有效的公力救济
，便只能由公民个人行使私力救济权。理解这一点
，才能够理解现代社会里国家为什么允许公民以给他人造成损害的方式保护权利。资产阶级启蒙思想家倡导自然法和天赋人权
，把正当防卫视为人类出于本能需要而享有的一种天然自卫权
，因此
，允许个体为保障生命和财产安全而无法获得公力救济的紧急状况下
，有权对不法侵害人采取杀死、伤害等类似的暴力防卫手段
，甚至对于轻微的侵害也能够采取剥夺侵害人生命的最严厉的防卫手段
，将个体防卫权利上升到无限的程度。

　　但进入21世纪以后
，社会化大生产和法律调整社会的领域日益之泛
，法意识的社会化导致以社会本位的法替代个体本位的法
，而现实也决定个人权利总要受到必须限制才能维护整个社会权利
，否则个体权利无法得到保障。而关于正当防卫权也必然由过去以个体权利为基础发展到以社会权利为基础确立正当防卫的法律内核。将个体权利与社会权利截然分开的法律不是一部完完美的法律
，因此正当防卫制度应有效地协调和解决两方面的权利冲突
，使个体权利与社会权利处于一种平衡状态。正当防卫法律制度在选取它所要保护的一种权利时对于这种选取所可能导致的另一种权利的损害不就应予以忽视。因此
，在面临个体权利与社会权利冲突
，正当防卫制度应按照一种能够避免损害其中任何一项权利的方式来配置两者的关系
，使正当防卫权的内核处于个体利与社会权利合理配置的权利平衡状态。

　　五、正当防卫在犯罪构成评价中的地位

　　大陆法系、英美法系和社会主义法系刑法规定正当防卫无罪的理论根据虽然有其共性
，但对正当防卫在刑法学体系中地位的处理却不完全一致。两大法系刑法理论在犯罪成立要件体系之内解决正当防卫问题
，把正当防卫视为免责化行为：而我国刑法理论认为
，正当防卫问题只能在犯罪成立条件体系之外解决
，把正当防卫视为权利行为
，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更用心的好处。

　　大陆法系刑法之所以在犯罪成立要件体系之内解决正当防卫问题
，是因为其犯罪构成理论为递进式结构
，即犯罪的成立务必具备的三个要件：构成要件该当性、违法性和有责性。只有三个要件同时具备
，才能成立犯罪
，缺少一个要件
，犯罪即不能成立。正当防卫问题
，是在确定了行为该当于构成要件之后
，进一步确定行为是滞具有违法性
，是否存在阻却违法事由时得到解决
，即如果该正当防卫行为贴合阻却违法事由的要求即不构成犯罪。违法性阻却事由
，是指该当于构成要件的行为例外地被排除的状况。属于大陆法系的德国和日本就把正当防卫作为一种违法性阻却事由。

　　英美法系刑法之所以在犯罪成立要件的体系之内解决正当防卫问题
，是因为
，犯罪构成理论为双层模式
，在这种犯罪构成体系中
，犯罪由两方面资料构成：一个是犯罪本体要件
，包括犯罪行为和犯罪意图;二是职责充足条件
，即是否有合法辩护事由存在
，正当防卫就属于合法辩护事由之一。英美法系刑法理论以用心要件结合的方式构建犯罪构成理论体系
，将包内含正当防卫的消极要件直接作为犯罪成立的两个要件之一
，从而使正当防卫问题在其双层模式的犯罪构成体系之内得到了解决。

　　我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题
，是因为
，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪
，缺少其中一个要件
，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为
，缺少其中一个要件
，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为
，即“外表上似乎贴合某种犯罪构成
，实质上不仅仅不具有社会危害性
，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事职责的行为
，是因为我国刑法理论认为
，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人
，主观上不仅仅没有恶性
，不存在危害社会的故意和过失
，相反
，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;客观上正当防卫行为不仅仅没有社会危害性
，相反
，它是同违法犯罪做斗争
，保护国家、社会和人民利益的行为
，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为
，不仅仅不应受到法律的制裁
，相反
，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅仅如此
，我这刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说
，认为正当防卫不仅仅不是犯罪行为
，而且是一种权利行为
，如“正当防卫是法

　　律赋予公民的一项权利”
，这些不同的表述实际上表达了同样的意思
，将正当防卫当成一种权利
，认为法律不容许对权利侵犯
，在权利受到侵害时
，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常状况下应由国家进行
，但在事态紧急时
，则容许个人以自己的力量保护权利。

　　总体说来
，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度
，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中
，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权
，而且能够对不法侵害者本人起到警告、震慑作用
，给不法侵害者带来一种恐惧;能够警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人;能够使公民认识到正当防卫的好处
，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争
，从而有效地保护合法权益。因此
，正当防卫对于维护国家安合
，保护公共利益
，保护受害人的合法利益
，鼓励见义勇为行为
，打击各种违法犯罪
，弘扬社会正气
，都将具有重要的现实好处。

　　参考文献

　　〔1〕李恩慈
，《论正当防卫制度的历史起源》
，首都师范大学学报(社会科学版)
，1999年第3期;

　　〔2〕赵秉志主编
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，法律出版社
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　　〔4〕马克昌
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，1991;

　　〔5〕陈兴良
，《刑事法评论》(第2卷)
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　　〔6〕张明楷
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，中国人民大学出版社
，1989年;

　　〔8〕陈兴良
，《本体刑法学》
，商务印书馆
，2001年8月。

　　论正当防卫（三）：

　　一、正确认识正当防卫概念

　　(一)正当防卫的概念

　　刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，属于正当防卫
，不负刑事职责”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质资料
，对于正确认识正当防卫的目的和好处有着十分重要的作用。

　　(二)正当防卫的目的

　　从正当防卫的法定概念中我们能够看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位
，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的好处。目的的正当性证明正当防卫不是违法侵害
，更不是对不法侵害人的惩罚
，它具有正当防卫的性质
，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急状况下
，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施
，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

　　正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了必须的人身或者财产的损害
，因此具有犯罪的外在形式。但是
，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的
，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质
，才能真正把握住正当防卫不负刑事职责的法律依据。

　　(三)正当防卫的好处

　　正当防卫不负刑事职责
，它的主要好处在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害
，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争
，震慑犯罪分子
，使其不敢轻举妄动。能够说正当防卫不仅仅是免除正当防卫行为的刑事职责的法律依据
，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。个性是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充
，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件
，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事职责以外
，还对某些特定状况下的正当防卫不负刑事职责作了个性规定
，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

　　二、限度要求的条件(一般条件)

　　1、正当防卫务必针对正在进行的不法侵害行为实施

　　所谓“正在进行的不法侵害”包含了两层含义:

　　(1)、侵害行为务必是实际存在而不是主观想象或推测的。

　　对于不法侵害行为根本不存在
，由于行为人的猜想和推测它存在而对对方实行侵袭时造成了对方的损害
，称之为“假想防卫”。由于假想防卫给社会造成损害结果的
，根据犯罪构成理论
，可能是疏忽大意的过失或意外事件
，不可能是其他犯罪形式。具体的讲
，实行假想防卫的人在实施其防卫时
，应当预见自己的行为可能发生侵害他人人身或其他合法权益
，由于疏忽大意而没有预见
，以致造成危害社会结果的
，就是疏忽大意的过失。

　　(2)、不法侵害务必是在正在进行
，而不是尚未发生或已经结束的。

　　关于不法侵害的开始与结束时刻
，刑法并无明文规定
，我认为“正在进行”
，就是不法行为已经开始至尚未结束的这一段时间。但是注意的是只要构成侵害紧迫性
，均能够实施正当防卫
，对于尚未着手前的行为
，不得实施正当防卫。在不法侵害尚未开始的状况下
，预先对有犯罪表示或在做犯罪准备的人实行加害的行为
，称“事前防卫”
，其造成损害结果的
，应负故意犯罪的刑事职责。对于防止受到不法侵害而预先安装防卫装置与设施的
，事先防范造成重大危害结果的行为也不是正当防卫。例如
，为防止盗窃在菜园里架设电网而击伤割草的人。我们明白
，正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击行为
，这种行为不存在正当防卫
，不能视为正当防卫。

　　只要对合法权益造成现实危险性的不法侵害一经排除不法侵害就被视为终止
，不得实施正当防卫
，否则
，对不法侵害者造成损害的就是“事后防卫”。对于事后防卫行为
，行为人是出于报复的
，由于主观上缺乏防卫意图
，对原不法侵害的反击
，已经构成了故意犯罪
，触犯刑法第二百三十四条规定的
，应定故意伤害罪。由于因对事实认识错误而引起的事后防卫
，应针对不同状况分别按过失犯罪或意外事件论处。“不法侵害结束”具体地讲包括三种状况:一是不法侵害行为已经结束;二是不法侵害行为确已自动中止;三是不法侵害行为人已经被制服或已经丧失侵害潜力。

　　综上所述“正在进行的不法侵害”说明了防卫的起因和时间。

　　2、务必是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。

　　这一条件包含了两层含义:(1)正当防卫是由于防卫的意思
，而不是防卫挑拨。防卫挑拨是指行为人故意挑逗对方攻击自己
，然后以所谓“正当防卫”为借口对对方进行报复、加害的行为
，其形式好象是正当防卫
，但实际上是一种特殊的违法犯罪行为。(2)防卫行为是为了保护合法权利。所谓合法权利
，就是受法律保护的权利。实践中聚众斗殴
，争抢赌物等行为
，由于双方都是为侵害对方去保护非法利益
，因此双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。

　　综上所述
，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”强调了防卫的目的
，这界定了正当防卫的适用范围。在我国
，国家利益、群众利益、个人利益在本质上是一致的
，因此强调了对国家利益的保护;又鉴于侵犯财产的犯罪在犯罪比例中居高不下
，为鼓励公民勇于与财产性犯罪做斗争
，修改后的条款还强调了正当防卫对“财产”权利的保护
，反映了社会的实际需要。

　　3、当防卫务必针对不法侵害者本人实施
，而不能对没有实施不法侵害的第三人实施。

　　正当防卫务必对不法侵害人实施
，但这并不只限于常见的对不法侵害人的生命、健康权利的损害。在必要的条件下
，防卫人也能够用损害不法侵害人的自由权利
，财产权利等方法
，用来到达正当防卫的目的。

　　4、务必有危害社会的不法侵害行为。

　　(1)如何理解不法侵害

　　这是一个有争议的问题
，那里的不法侵害
，我认为应从两方面把握:第一、社会危害性。这种社会危害应理解为是对某种合法权益的直接侵袭或损害;第二、侵害急迫性。一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为
，对刑法所保护的社会关系造成侵害。那么如何具体决定什么是“不法”呢理论界对此有主观论、客观论两种观点:主观论认为
，行为是否合法
，不能只就行为本身而言
，而应结合行为人主观方面的目的、动机。只有主客观相统一
，即主观方面有罪过
，客观方面有行为
，且具有刑事职责潜力
，这时的行为才是不法侵害行为。客观论认为
，认定不法侵害只要行为具有危害社会的客观状况发生
，就构成正当防卫的前提
，不以行为人是否具备职责潜力和主观因素为要件。我认为不法侵害的社会危害性应以客观论作为标准。理由是:防卫人在合法权益遭受袭击的危急时刻
，不可能有足够的时间、潜力进行周密决定侵害是否为侵害人意志的明确支配
，是否有职责潜力;另外
，无论是侵害人是否有职责潜力
，是否为意志支配
，但其对于法律所赋予保护的社会秩序可能或者已经造成损害
，是受法律谴责的行为
，这种损害行为对于防卫者本身来说
，就是一种非法侵害
，而对这种侵害
，是允许实施正当防卫的。所以正当防卫中的不法侵害
，一般是指违反

　　法律规定客观上必须程度侵犯某种合法权益的行为。而它又不等同于违法犯罪。

　　(2)是否对所有的违法行为都能够实施正当防卫

　　违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。对犯罪行为能够实施正当防卫在人们心中已经成了共识
，那么对一般违法行为是否能够实施正当防卫呢首先对贴合不法侵害特征的一般违法行为应允许实施正当防卫。理由是:有些行为在实行终了或者产生精神性、物质性危害结果以前
，很难确定其是否构成犯罪
，如果要求正当防卫只能针对犯罪行为
，那么对于保护合法权益是不利的。但违法的侵害行为不必须都能够实行正当防卫
，违法侵害的资料相当广泛
，对合法权益的侵害程度也不相同。如果对所有违法侵害行为一律采取暴力反击防卫
，也是很不现实的并且与法律相违背。比如
，某些轻微的
，不会给合法权益造成严重损害的非法行为
，就不宜提倡正当防卫
，所以一般是针对带有暴力性的
，破坏性的
，具有紧迫性的违法行为能够实施正当防卫。

　　(3)对不作为构成的犯罪能否实施正当防卫

　　刑法理论中对此有两种观点:肯定说认为
，对不作为犯罪行为能够进行正当防卫;否定说认为
，对不作为犯罪行为不能进行正当防卫。理由是不作为实施的犯罪行为无侵害的紧迫性。我同意后一种观点
，因为正当防卫中的制止不法侵害是直接制服不法侵害人的直接侵害行为
，而不是强迫不法侵害人去实施另一种行为。

　　(4)过失犯罪是否实施正当防卫

　　过失犯罪的行为主观上虽不具有期望或者放任自己的行为
，造成危害结果的心理态度
，但既然不法侵害的认定排除了侵害人的主观要件及职责潜力
，过失行为只要贴合不法侵害紧迫性特征
，当然也属于不法侵害
，对此也能够实施正当防卫
，但要具有“急迫性”。

　　(5)互殴行为能否存在正当防卫行为问题

　　互相斗殴双方行为人都有向对方实行不法侵害的意图和行为。由于在互相斗殴的场合
，没有侵害者与被侵害者之别
，双方均有侵害对方的意图
，也都有侵害对方的行为
，主观上双方都没有防卫意图
，一般认为互殴不存在正当防卫问题。但如果互相斗殴的一方停止斗殴或者退出斗殴现场
，而另一方仍然继续加害对方
，则继续加害的一方行为构成正在进行的不法侵害。如果构成防卫紧迫性
，那么停止斗殴的一方就能够实施正当防卫。如果双方先是轻微的不法伤害
，但是一方突然加大侵害对方的程度
，严重威胁了另一方人身安全
，另一方还手击害对方的行为同样应当认为是正当防卫。另外
，未参与斗殴但人身受到不法侵害的人
，也能够行使正当防卫权。

　　(6)对于无刑事职责潜力人
，精神病人
，不满14周岁的未成年人是否能够实施正当防卫

　　在刑法学界存在了不同观点。其一
，主张不法侵害在广义上应包括无刑事职责潜力人所实施的侵害行为
，故对他们能够实行正当防卫。其二
，主张不法侵害是指具有刑事职责潜力的人
，在必须罪过支配下所实施的危害社会的违法行为
，因而对无刑事职责潜力的人一般不能实行正当防卫。我认为
，从原则上来讲
，对于无刑事职责潜力的人所实施的侵害是能够实施正当防卫的
，但从人道主义原则出发
，又不能对其实施正当防卫。因为无刑事职责潜力人的侵害行为
，客观上也是危害社会的行为
，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外;同时
，对于无职责潜力人的侵害行为实施正当防卫
，应加以必须的限制。在遭到无职责潜力人的侵害时
，如果明知侵害人是无职责潜力人
，并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时
，则不能实行正当防卫
，只有在不能用其他方法紧急避险或者不明白侵害者是无职责潜力人时
，才能够实施正当防卫。

　　(7)对于动物的侵袭能否实施正当防卫

　　一种观点认为
，正当防卫是针对人的不法侵害实施的行为
，正当防卫是针对人的不法侵害实施的行为
，对动物的侵袭不是防卫问题应是紧急避险。另一种观点认为
，对于动物的侵袭也能够进行正当防卫。我认为对此要做进一步的具体分析:如果动物的主人故意驱使自己的动物侵袭他人
，动物是主人的财产
，是主人实行不法侵害的工具
，反击动物的行为是正当防卫
，因造成必须损害的是动物的主人财产。如果某人驱使别人的动物侵袭他人
，反击动物的损害是别人的合法财产权益
，属于紧急避险。如果动物自己跑过来侵袭他人
，不是正当防卫而是紧急避险。

　　三、必要限度的三个特征

　　1、防卫行为务必具有制止不法侵害的目的性。众所周知
，人的行为及其性质
，是受自已的目的行为及支配、制约的
，不同的行为是受不同的目的支配、制约的。因此
，不同的目的也是区分不同性质的重要标志。以制止不法侵害的目的性
，是正当防卫必要限度的重要特征之一。我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时
，首先应当认真查明、掌握这一特征。

　　2、防卫强度以制止任意在进行的不法侵害所务必的强度为限度
，它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。其主要表现为:一是防卫行为的被迫性。就是说
，正当防卫的行为
，都是由不法侵害行为所引起的
，并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。二是防卫强度具有约束性。防卫行为始终以制止不法侵害相约束
，而不能是出于报复目的报复活动
，始终是以不法侵害的强度(包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等)
，来约束防卫行为的强度
，使之不明显超过不法侵害的强度。正因为防卫行为既要制止其不法侵害
，而又不能明超过侵害的限度的强度
，所以正当防卫行为首先是能够用较小的强度制止其强度较大的侵害时
，自然就应以较小的强度去制止
，然而当不能以较小的强度制止其强度较大的侵害时
，自然能够采取强度较大的行为去制止其侵害。也就是说
，防卫强度的约束性
，不是机械地与具体的不法侵害行为相比较
，单纯片面要求防卫只能以较小的强度制止其侵害
，而应把握不法侵害的具体状况
，针对不法侵害行为的强度、性质、来控制或制止不法侵害的行为强度
，这也是正当防卫必要限度的重要标志。三是这种防卫行为还应具有随时随地的彻底终止性。防卫行为在制止任不法侵

　　害行为的继续侵害之后
，应立即彻底终止防卫行为。如果在制止任不法侵害以后
，仍去加害于不法行为人
，甚至将其致死
，显然是防卫行为的强度超过了制止不法侵害所务必的强度。

　　3、防卫行为的合法性。由于防一是出于不法行为的侵害
，而且其防卫的强度又务必以制止住正在进行的不法侵害的强度为限度
，所以这种防卫行为无疑是有益于社会的行为
，是支的行为
，总之
，制止不法侵害的目的性、制止住不法侵害所务必的强度的限度性、防卫行为的合法性
，是正当防卫必要限度互为制约的三个主要特征。防卫只有同时具备这三个主要特征
，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为
，否则便是防卫的行为。因此
，对证明正当防卫必要限度的这三个特征
，不能顾此失彼
，个性是应当注意防止片面强调受害者给加害者所造成的伤害
，而忽视、否认制止不法侵害的目的性、合法性;或者片面地强调后果严重
，忽视或否认行为强度的必要性
，从而将某些属于正当防卫的行为当作防卫过当
，所以考察防卫行为是否超过了必要限度
，务必依据标明这一限度的特点
，进行全百的分析和综合的决定。

　　此外
，对于防卫行为是必要还是不必要
，不能以防卫者的主观认识为标准
，只能以客观的实际状况为标准
，要从实际出发
，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中加以考察。务必查明当时的具体状况
，比如案件发生的时间、地点、环境
，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果
，不法侵害者个人的状况
，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等因素
，进行全面的、实事求事的分决定。由于不法侵害往往是突然发生
，防卫人没有防备
，精神高度紧张
，一般很难立即判明不法侵害的真实意图和危害程度
，往往没有条件选取一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫
，甚至也很难预料防卫行为造成的后果
，因此
，对正当防卫行为不宜提出过严的要求
，在当时的状况下
，只要是为有效地制止不法侵害所务必的
，没有明显超过必要限度造成重大损害的
，就应当认为是正当的、合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过
，而是明显超过必要限度造成重害的
，则属于防卫过当。

　　四、无限度要求的正当防卫条件(特殊条件)

　　所谓无限度要求
，就是防卫无限度
，即防卫人对于正在进行的不法侵害所实施的反击不法侵害人的行为。只要是出于保护合法权益的目的
，无论反击损害到什么程度
，均不负刑事职责。刑法为了鼓励公民同违法犯罪行为作斗争
，除在正当防卫限度上予以放宽外
，还在刑法第二十条第三款带给了法律依据
，根据该规定
，实施防卫无限权应具备以下条件:

　　1、务必有严重危及人身安全的暴力性质的不法侵害发生。

　　不法侵害包括:(1)带有暴力性质的严重危及和非严重危及人身安全的不法侵害;(2)破坏范围较大的不法侵害
，如决水、放火等;(3)其他造成不可挽回损害的不法行为
，如盗窃、抢夺等;(4)诈骗、侮辱等不是正在进行的不法侵害等。那里的不法侵害仅指严重危及人身安全的暴力性质的不法侵害
，对于其他不法侵害不得实施防卫无限权。

　　2、严重危及人身安全的暴力犯罪行为务必正在进行。

　　3、务必是为了保护合法的人身安全。那里的人身安全是指人身权利中的生命权、健康权、人身自由权、性的不可侵犯等权利。

　　4、务必针对不法侵害者本人实施防卫权。

　　5、防卫无限度要求。

　　根据修改后刑法第二十条第三款规定
，法律允许被害人和其他公民采用强度较大的防卫行为
，防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益
，仍是制止不法侵害的防卫行为
，这证明特殊防卫的强度虽然加大了
，但防卫的宗旨没有变。刑法做这样的规定
，是因为前些年在司法实践中由于对正当防卫的性质和功能理解上的偏差
，导致对正当防卫构成要件的过严掌握
，以至于把一些正当防卫做为防卫过当处理
，把有些防卫过当又当作了一般犯罪处理
，出现了一些英雄流血又流泪的不良现象
，挫伤了公民运用正当防卫法律武器同违法犯罪斗争的用心性。鉴于此
，新刑法从支持公民大胆运用正当防卫
，鼓励见义勇为出发
，对正当防卫的概念、防卫过当的认识标准及何种状况不可行使无限防卫权等问题作了较全面的、完善的规定
，而公民也只有掌握了正当防卫的必要条件
，才能正确区分正当防卫与不法防卫的界限
，才能正确实施正当防卫
，真正将正当防卫作为维权的一种武器
，从而避免不法防卫行为的发生
，作到该出手时就出手
，不该出手时绝不出手
，只有这样
，才贴合我国刑法设置正当防卫的宗旨。

　　参考文献

　　《刑法学》中央广播电视大学出版社赵秉志主编

　　《新刑法新问题新罪名通释》人民法院出版社刘家琛主编

　　《实用法律案例评点--刑事卷》广西人民出版社

　　《中国法律实务大全》东北师范大学出版社朱亚礼主编

　　《法学杂志》法学杂志社出版

　　论正当防卫（四）：

　　论正当防卫

　　正当防卫是法律赋予公民的一项权利
，其目的是为了保护合法权益
，这项权利来源于宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”的规定。一切侵害国家、公共利益、公民的人身、财产和其他合法权益的不法行为
，都是国家法律所严禁的违法犯罪行为
，国家不仅仅运用法律同违法犯罪作斗争
，而且用立法的形式明确赋予人民群众合法的防卫权利
，使人们面临不法侵害时
，勇于同违法犯罪分子作斗争
，维护公共利益和公民的合法权益。

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　　一、正当防卫的概念和好处

　　二、正当防卫的成立条件

　　三、与正当防卫相关的两个问题

　　四、小结

　　正当防卫的概念和好处

　　(一)正当防卫的概念

　　正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，对不侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度的损害行为。

　　(二)正当防卫的好处

　　1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争
，保护国家、公民利益和其他合法权益。

　　2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚。

　　3、能够对犯罪分子起到必须的威慑和警诫的作用
，从而更好地制止和预防犯罪活动。

　　正当防卫的成立条件

　　认识正当防卫的条件务必以法律的规定为根据
，脱离刑法的具体规定
，正当防卫的条件就无从谈起。当然
，刑法的规定是简练概括的
，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件
，这要求我们以刑法的基本原则为指导
，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识和理解正当防卫的合法条件
，才能全面理解正当防卫是实质：

　　首先
，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征;

　　其次
，有助于实现刑法的任务
，打击犯罪行为
，保护合法权益;

　　再次
，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限;

　　最后
，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。

　　正当防卫成立的条件有五个：

　　(一)须有不法侵害行为
，且不法侵害务必是实际存在的
，这是正当防卫的起因条件。

　　所谓不法侵害行为
，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失
，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是
，在必须条件下
，某种侵害行为
，在客观上具有社会危害性
，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样
，还有丧失职责潜力的精神病人与不满十四岁的无职责潜力人
，实施侵害行为能否实行正当防卫呢有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫
，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为
，不是一切侵害行为
，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为
，虽有社会危害性
，但没有违法性
，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫
，并不需要思考行为人主观方面的因数。我们认为
，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否能够实行正当防卫
，应根据不同状况区别对待。如果防卫人不明白实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人
，允许实行正当防卫;如果明白则一般不能实行正当防卫
，可实行紧急避险。当然
，在没有其他方法能够避免危险或迫不得以时
，也能够实行正当防卫。例如精神病患者张某持菜刀向姜某砍来
，姜某紧急逃避慌忙之中逃到一个小院
，被逼入一个死角
，此时张某依然赶到挥刀向姜某砍来
，姜某用双手

　　护住头部
，大声喊叫
，姜某被砍几刀后
，奋力和张某厮打在一处
，并夺下张某的菜刀
，慌乱中用刀在张某身上砍了几刀
，张某随即倒地
，后送往医院救治无效身亡。这个案例说明
，张某是精神病患者姜某应采取紧急避险
，但是当自己的生命受到威胁时能够采取正当防卫的手段
，来保护自己
，不必承担法律职责。

　　需要注意的是
，正当防卫是法律为公民设定的一项权利
，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害
，正当防卫就无从谈起。首先
，务必有不法侵害存在
，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性
，那里的“不法”是“违法”、“非法”的意思;其次
，不法侵害务必是现实存在的
，而不是行为人所臆测或推测出来的;再次
，不法侵害通常是人的不法侵害;最后
，不法侵害不应限于犯罪行为
，还应包括一般的违法的不法侵害。

　　对于下述行为
，无论是被侵害的人或第三者
，都无权进行防卫：对依法执行公务或合法命令的行为;公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的
，或通缉在案的
，或越狱在逃的
，或正在被追捕的人犯;正当防卫的行为;紧急避险的行为等等。

　　目前
，刑法学界就正当防卫的起因条件
，存在着三个方面的争议：

　　1、不法侵害是仅指犯罪侵害
，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。

　　笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一
，《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害
，就能够实行正当防卫
，并没有其他附加条件的限制：第二
，违法性与行为人的潜力无关
，无论是精神异常者
，还是未达法定负刑事职责年龄的人所造成的侵害
，都在客观上违反了法律
，都是违法的侵害
，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位
，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

　　2、不法侵害是否包括不作为犯罪。

　　本人认为主要看其能否构成紧迫危害。比如警察刘某开车看到有人正在行凶闹事
，没有去制止
，反而开车离开
，如果此时刘某没有别的紧急任务
，那么他就是不作为行为
，但是如果他正在执行别的紧急任务
，比如说正在跟踪别的犯罪嫌疑人;或者要去制止一些重大险情;要去救助遇到生命危险的人员等就不构成不作为行为。就是造成紧迫危害
，也不得对其施以“正当防卫”。

　　3、不法侵害是否包括过失犯罪。

　　笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪
，这时
，由于不能构成正当防卫的紧迫感
，所以就失去了正当防卫的必要性
，因此
，对过失犯罪
，在通常的状况下不存在正当防卫的问题

　　(二)不法侵害务必正在进行
，这是正当防卫成立的时间条件
，意指不法侵害已经开始
，尚未结束。

　　不法侵害首先务必是真实的不法侵害而进行的反击
，给假想的侵害者造成伤害
，就不是正当防卫而是假想防卫。

　　假想防卫属于行为人认识上的错误
，不是故意犯罪。有过失
，则过程过失犯罪。

　　2004年8月16日晚
，雷某与张某在夕阳红宾馆夜市吃饭
，因为座位问题与姜某、刘某、李某等人发生口角
，姜某等人用手中的啤酒瓶、小板凳等东西向张某和雷某打来
，张、雷二人被打伤
，二人掉头就跑
，跑到夕阳红东门口望见穿便衣的民警吴某拦住去路
，雷某和张某以为是吴某与姜某一伙的就用力把吴某推了一下
，结果吴某被推倒撞向烤羊肉串的车子
，被烫伤。张、雷二人属于假想防卫
，又因他当时无法预见吴某是民警
，不属于过失行为
，而属于意外事件
，不应追究张、雷的刑事职责。

　　其次
，不法侵害还务必是正在进行的。

　　所谓正在进行
，是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢我们认为
，在一般的状况下
，就应在不法侵害行为着手实施以后
，才能实行正当行为
，但是在特殊状况下
，也允许正当防卫时刻能够比不法侵害着手实施早一些
，而这种早一些
，又务必是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态
，否则将会使“防卫”转成“预防”
，产生滥用正当防卫的弊端。

　　我们认为
，不法侵害行为结的时间
，就应是不法侵害行为的危害结果已经实际构成的时间
，在这个时间以后
，正当防卫行为务必停止
，因为此时
，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出
，遇有下列情形之一的
，应当停止防卫行为：1、不法侵害行为已经结束;2、不法侵害行为确已自动中止;3、不法侵害人已经被制服
，或已经丧失侵害潜力。我们认为这三种状况
，都可视为不法侵害已经结束。

　　正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间上加以限制这是因为
，在一般状况下公共利益和个人利益完全能够由国家和法律加以保护
，国家设为特殊的机关行使司法审判权
，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急状况下为保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。

　　在司法实践中
，存在的防卫不适时的两种状况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始
，也未构成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际构成
，侵害人已经到达了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害
，侵害人已经丧失了侵害潜力或侵害人已经被抓获等状况下再实施的防卫行为。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫
，又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。在这种状况下不法侵害已经过去
，但由于防卫人对事实发生了错误的认识
，以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的“正当防卫”
，我们认为
，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的状况
，防卫人对事实认识错误是有过失的
，即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见
，以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事职责
，如果防卫人对事实认识错误没有过失
，即没有预见也不可能预见的到
，不法侵害已经过去
，则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事职责。

　　(三)防卫行为务必针对不法侵害人本人实行
，这时正当防卫成立的对象条件。

　　正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为
，所以只对实施不法侵害本人进行
，不能针对第三人(包括不法侵害者的家属)进行。因为
，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”
，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”
，就必然会枉及无辜
，因而也就不能称之为正当防卫行为。

　　1、没有到达刑事职责年龄或不具有刑事职责潜力的人能否成为正当防卫的对象

　　(1)对未到达刑事职责年龄的人正当防卫问题。

　　我们认为对这个总是应当联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不明白侵害人是未成年人
，能够实行正当防卫;如果明白侵害人是不满14周岁的未成年人
，在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险状况下
，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为
，即在迫不得已的时刻
，才能够实行正当防卫。

　　(2)对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的状况下
，才能采取伤害精神病人的方法
，这种行为是正当防卫。

　　一般说来
，实施防卫在的不得已性不是正当防卫的合法要件
，在特殊状况下
，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时
，不得已性便成为附加的正当防卫的合法行为。

　　(3)对醉酒人的正当防卫问题。

　　我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒人的犯罪
，应当负刑事职责。”人在醉酒状态中
，并没有完全丧失辩认和控制自己行为的潜力
，只是由某种程度的减弱。而且
，行为人在醉酒前
，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是能够预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。

　　(四)务必是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫
，这是正当防卫成立的主观条件
，即防卫目的的正当性。

　　就防卫目的的正当性的具体资料说一般可分为以下三类：一是保护国家、公共利益
，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其它权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其它权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。

　　就正当防卫的主观条件来讲
，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种状况：

　　1、防卫挑拨。

　　正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为到达某种目的
，以挑拨、寻衅等手段
，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害
，而后借口“防卫”
，造成他人伤亡的则是防卫挑拨
，不是正当防卫。

　　2、相互斗殴。

　　只要构成相互斗殴
，双方的行为就都是违法的
，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的
，都要付法律职责。

　　3、“大义灭亲”。

　　“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情
，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中
，有的对“大义灭亲”理解为能够把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的
，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是
，如果亲属正在进行违法犯罪活动的时
，同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。

　　4、为保护非法利益而实行的还击行为。

　　“由于其不具有防卫目的的正当性
，因而也不是正当防卫行为。

　　(五)防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害
，这是正当防卫成立的限度条件。

　　《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应付刑事职责”
，如何理解“必要限度”
，目前有三种学说：其一是“基本适应说”
，认为所谓的“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本想适应
，但不是完全想适应
，否则就是超过必要限度。其二是“必要说”
，它主张以有效制止不法侵害为正当防卫的必要限度。其三是“折衷说”
，认为“必要说”和“基本想适应说”是从不同的角度提出问题
，而不是相互排斥的
，应当把二者结合起来思考
，只强调任何一个方面都是不对的。

　　笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行不法侵害行为的限度
，同时思考所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应

　　注意
，就“明显超过必要限度造成重大损害”来讲
，“明显”
，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析决定出
，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰大于或高于不法侵害的相关指标。正确把握“明显”一词的要旨
，我们能够简单的归纳为;(1)为了避免强度较轻的不法侵害
，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足于制止不法侵害
，能够采用较强的防卫强度。(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害
，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害
，就能够采取激烈手段。(3)为了保护较小的权益
，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害
，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。

　　与正当防卫相关的两个问题

　　(一)特殊防卫。

　　《刑法》第20条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不付刑事职责。实际上
，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破。法律之所以如此规定
，是以为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪
，其侵害的强度极大
，对人身安全的危害极其严重
，而且具有高度的紧迫性
，从而产生极大的危机恐惧感
，在这种状况下往往务必采取可能导致侵害者伤亡的暴烈的防卫手段才有可能制止不法侵害
，也就是说
，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所务必的
，因而是合理的
，适当的。

　　(二)防卫过当。

　　在实行正当防卫过程中
，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害的
，就是防卫过当。防卫过当行为是防卫行为的量变而引起的质变。正当防卫超过必要限度
，它已经不是为制止正在进行的不法侵害所必需
，防卫行为就转化为犯罪行为。防卫行为是受正当防卫目的制约
，是这一目的客观化。同时防卫过当行为必然造成必须危害结果。因此
，在某种好处上
，能够认为防卫过当是结果犯。在刑法理论上
，所谓结果犯是指以法律规定的必须结果为其必要的构成要件的犯罪。防卫行为是否过当
，就应以是否造成重大损害来衡量
，没有造成重大损害
，就不可能构成防卫过当。因此
，防卫过当只以重大损害为其犯罪构成的必要条件。正当防卫和防卫过当
，在客观上都造成了必须的损害结果
，但两者的性质根本不同。正当防卫的损害结果是为足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的
，因而是应有的损害
，不具有社会危害性。而防卫过当的损害结果是明显超过必要限度造成的
，是不应有的损害
，具有社会危害性。如果说
，造成了必须的重伤或者死亡的严重结果不必须都是防卫过当
，那么
，凡是防卫过当则必须在客观上造成了重伤或者死亡等严重后果。因此
，对于防卫过当不能不强调其应有的危害结果。

　　防卫过当的罪过犯罪构成客观条件是防卫过当行为与其所造成的不应有的危害结果的统一
，两者之间存在内在和必然的因果关系。才艮据我国刑法的规定
，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。过当的总是必须的行为
，结果则是衡量其防卫行为是否过当的客观的标准。正当防卫行为之过当
，就是表此刻造成了不应有的危害结果。防卫过当行为是其所造成重大损害的原因
，而重大损害是确定防卫过当的根据。凡防卫过当的
，必然造成重大损害。凡是造成了重大损害的
，莫不是防卫过当。所以
，我认为
，防卫过当行为和其所造成的重大损害的统一
，是防卫过当犯罪构成的客观要件。

　　防卫过当的形式我认为
，防卫过当具有正当防卫的前提
，主观上具有防卫意图。防卫意图支配着防卫行为
，并且在必须程度上决定了防卫行为的形式和资料
，因此
，防卫行为是在必须的意识和意志支配下实施的
，防卫人的心理状态是故意
，故意的资料表现为明知自己的防卫行为会造成不法侵害人的伤亡而期望其造成伤亡。那么
，据此是否能够得出结论
，说防卫过当的罪过形式是故意呢不能。因为
，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果
，并且期望或放任这种结果发生
，因而构成犯罪的是故意犯罪。”显然防卫人故意实行防卫并不属于犯罪故意。因为在这种心理状态中
，并不包含防卫人对自己的行为造成不法侵害人必须伤亡的心理态度也就不具有主观恶性
，而且是防卫人高尚的道德情操的体现。既然在防卫过当中
，只有防卫人明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害
，并且期望这种不应有危害的发生
，才是直接故意。那么
，防卫过当的罪过形式可能是直接故意吗不能
，如果防卫过当可能由直接故意引起
，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提
，而且还务必承认其主观上具有犯罪的目的和动机。显然
，正当防卫的目的和动机不可能和犯罪的目的和动机共处同一个人的头脑中
，因为它们互相对立和排斥。所以
，防卫

　　过当的罪过形式不可能是直接故意。

　　防卫过当的罪过形式可能是间接故意
，因为所谓防卫过当的间接故意
，是指防卫人在实行正当防卫的过程中
，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。间接故意的资料包括认识因素和意志因素。认识因素是指明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害
，这在防卫过当中是完全可能的。例如：对一个未使用凶器的不法侵害人
，防卫人连砍几刀
，对于由此超过正当防卫必要限度的状况
，防卫人不可能没有认识。意志因素是指防卫人对自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害
，指一种放任的心理状态。这种心理状态
，在防卫过当中也是完全可能发生的
，因为防卫是出于正当防卫目的和动机
，是反击不法侵害。因此
，防卫主观上可能出现反正是你动手
，我过当点也没关系的思想
，采取的是一种放任的态度。这贴合间接故意的特征。实际上
，防卫过当的罪过形式
，在大多数状况下是疏忽大意的过失。所谓防卫过当的疏忽大意的过失
，是指防卫人在实行正当防卫过程中
，应当预见自己的行为可可能超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害
，因为疏忽大意而没有预见
，以致发生了重大损害
，同时
，在有些状况下
，防卫过当的罪过形式也可能是过于自信的过失。但无论哪种状况
，我国刑法中的犯罪构成坚持主观

　　和客观相统一的原则。防卫过当在客观上侵害了我国刑法的保护的必须社会主义社会关系
，超过正当防卫必要限度造成了不应有的危害
，在主观上对于防卫过当具有间接故意或者过失。因此
，防卫过当的犯罪构成
，是客观上的危害性和主观上的罪过性的统一。

　　总之
，正当防卫不负刑事职责
，是我国刑法总则的重要制度之一。正当防卫具有阻却定罪的功能
，正确认定正当防卫
，对于区分罪与非罪的界限具有重要好处。

　　小结

　　总言之
，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利
，是正当的合法行为
，正当防卫不负刑事职责
，我们作为社会主义的公民
，应彻底理解正当防卫这一刑法理论
，掌握正当防卫成立的条件
，以便更好的利用正当防卫这一武器
，用心勇敢地同违法犯罪行为做斗争
，保护国家
，公共利益
，保护本人或他人的合法权益
，为维护社会主义法制
，培养社会主义道德风尚!弘扬社会正气、高唱共产主义社会主旋律、建立和谐社会贡献自己的力量
，发挥自己应有的作用。

　　论正当防卫（五）：

　　一．正当防卫的概念

　　正当防卫属于正当行为中之一种
，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法

　　侵害人造成损害的
，属于正当防卫
，不负刑事职责。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一
，（我国刑法学界将这类形式上贴合犯罪构成要件
，但实质上不具备社会危害性
，也不具备刑事违法性的行为
，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

　　二．正当防卫的成立条件

　　为避免正当防卫被利用作为免除刑事职责的借口
，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件
，时间条件
，对象条件
，主观条件
，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

　　（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行
，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

　　（1）对不法侵害的开始
，我国理论和实践中均有较大争议
，主要有以下四种观点：

　　1．进入侵害现场说。此说认为
，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

　　2．着手说。此说认为
，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”
，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

　　3．直接面临危险说。此说认为
，不法侵害的开始就应指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种状况：一是不法侵害行为已经着手进行
，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫
，合法权益将要遭受不法侵害。

　　4．综合说。此说认为
，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始
，但在不法侵害的现实威胁已十分明显
，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时
，也应认为不法侵害已经开始。

　　以上四种观点
，综合说是最为全面
，最接近于正当防卫的立法宗旨
，最有利于保护当事人合法权益的。

　　（2）不法侵害尚未结束
，应在实践中作具体分析
，能够是不法侵害行为正在进行中
，也能够是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中
，但是有些状况下
，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中
，但正当防卫行为并不能将其排除
，则应视为不法侵害已经结束。

　　正当防卫的结束
，能够是不法侵害人自动停止或不可能继续进行
，也能够是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

　　（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度
，有三种观点：

　　1．基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度
，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、

　　手段、强度和后果上要基本相适应。

　　2．需要说。认为所谓正当防卫的必要限度
，就是防卫人制止不法侵害所必需

　　的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需
，不如此就不足以制止不法侵害
，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害
，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

　　3．相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标

　　准
，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面
，不存在过于悬殊的差异。

　　上述三种观点中
，基本适应说提出了必要限度的特征
，即承认相适应不是绝地等同
，而是能够超过
，但同时又强调不能明显超过
，差距过大
，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使
，也能防止防卫者滥用权利
，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡
，没有考察防卫者的主观目的
，因而缺乏考察问题的高度
，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应
，但却非制止不法侵害所必需的状况作为正当防卫处理
，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准
，强调了防卫目的的正当性
，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要
，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性
，没有对防卫者设定必要的约束
，有可能导致防卫者滥用防卫权
，从而给不法侵害人

　　造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合
，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征
，有利于鼓励公民实行正当防卫
，又提出了对防卫者的必要约束
，有利于保障正当防卫的正确行使
，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处
，避免了两者之不足
，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此
，相当说之后逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

　　应当注意的是
，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”
，实质是正当防卫限

　　度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”决定标准。也就是说
，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的状况
，换言之
，只是在造成重大损害的状况下
，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果但是当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时思考到自身行为是否过度而影响其权利
，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

　　三．特殊防卫

　　根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意
，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向
，鼓励公民更好地利用防卫权
，以保护合法权益
，维护社会秩序。但是同一般防卫一样
，如果以防卫是否受到不法侵害为标准
，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直理解到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫
，即自我防卫；一类是未直理解到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫
，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分
，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛
，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

　　法律应是理性且公正的
，任何人的合法权益都应当受到法律的保护
，我们在强化保护防卫人的合法权益时
，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性
，也将会失去其存在的基础。需要强调的是
，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利
，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过
，在公民与公民之间
，自卫是不需要攻击的。只有在紧急状况下
，如果等待法律的救助
，就难免丧失生命
，他们才能够行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维
，站在公正的立场
，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定
，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样
，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能
，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的用心性。相应地
，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取自卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。

　　主要文献：

　　张明楷．刑法学（上册）[M]．北京：法律出版社
，1997.232

　　韩轶.特殊防卫权主体之审视法商研究（中南财经政法大学学报）：法学版

　　论正当防卫（六）：

　　摘要

　　正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度
，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争
，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

　　正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一
，依法不构成犯罪
，而且是法律所鼓励的行为。但是法律为避免公民滥用其正当防卫权
，我国刑法规定了严格的条件
，只有贴合法律规定的条件才可构成正当防卫
，否则就将构成无过失防卫
，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权
，即特殊防卫权
，即使是造成不法侵害人伤亡的
，不须负刑事职责。

　　本文将透过对正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行分析
，并阐述防卫过当应当承担的刑事职责以及无过失防卫权
，提出了正当防卫权在司法实践中的具体应用。

　　【关键词】正当防卫；正在进行；制止；特殊防卫；必要限度

　　一正当防卫概说

　　根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，采取对不法侵害人造成损害的方法
，制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，属于正当防卫
，不负刑事职责。

　　正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着用心重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看
，正当防卫这一法律措施是刑罚无法代替的。正当防卫的本质是制止不法侵害
，保护合法权益
，在合法权益受到不法侵害的时候
，采取的对不法侵害人造成损害的方法
，制止不法侵害
，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行
，且其目的是为了保护合法的权益
，是国家机关公力救济的补充。

　　正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位
，目的的正当性证明正当防卫不是违法行为
，不是对不法侵害人惩罚
，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的以牙还牙
，它是一种有限度的防卫行为
，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被

　　正在侵害的一种紧急状况下为保护国家
，社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施
，是对正在进行的不法侵害的有利反击。正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人必须的人身或财产的损害
，也具备了犯罪的外在形式。但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。只有在明白了正当防卫的目的后才

　　能真正把握正当防卫为什么不负刑事职责。也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。

　　我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成必须的人身或财产损害
，因此具有犯罪的外在形式
，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要好处在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益
，鼓励公民和不法侵害作斗争。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性
，也就不构成犯罪不负刑事职责
，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。正当防卫之所以不负刑事职责
，它的好处在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

　　二．正当防卫的构成要件

　　法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的
，否则就可能承担相应的刑事职责
，因此正当防卫务必贴合必须的条件。

　　一．正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害

　　不法侵害的发生
，即务必有不法侵害行为的发生
，对合法的行为不能实施防卫。其次
，不法侵害行为务必是真实存在的
，而不能是假想的
，想当然的
，如果没有不法侵害
，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫
，则构成假想防卫
，假想防卫并不是正当防卫
，如果行为人主观上有过失
，且依刑法规定为过失犯罪
，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失
，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击
，则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为
，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时
，动物实际上是进行不法行为的侵害工具
，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。

　　不法侵害即违法侵害
，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征
，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词
，证明对非犯罪们违法行为仍能够进行正当防卫
，但是也并非对任何违法犯罪行为都能够进行正当防卫
，只有的那些具备攻击性
，破坏性、紧迫性的不法侵害
，才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性。

　　对于无民事行为潜力人、限制民事行为潜力人和精神病人所实施的侵权行为是否

　　能够进行正当防卫？通常认为
，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件
，应当认为能够进行正当防卫
，但有应当根据具体状况来分析对待。例如：一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害张三
，此时法律不可能要求张三明知其不负刑事职责而不可采取防卫。但张三的防卫也应当在必须的限度内
，不应超过必要的限度。如果此时张三用木棍将其打成重伤
，则应当认定为故意伤害
，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

　　对于不作为的不法侵害能否采取正当防卫
，我国刑法和相关的司法解释没有相应的规定。通常认为不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务的话
，需要进行防卫的
，仍能够采取正当防卫。但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害
，则不能实施正当防卫。例如：甲把乙杀死之后被发现逃跑
，丙追上甲
，将其打成重伤。由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害
，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

　　（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。

　　不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行
，不能提前防卫或事后防卫。不法侵害正当进行时。才使合法权益处于紧迫们被侵害或威胁之中
，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始
，一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始
，不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也能够是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束
，例如：抢劫犯人使用暴力劫得财物
，抢劫罪虽已既遂
，但当场对其予以暴力反抗夺回财物
，应认为是正当防卫。

　　在实践中下列状况应当视为不法侵害已经结束：不法侵害已经完结、不法侵害人自动中止侵害、已被制服或已经丧失继续实施侵害的潜力。如果侵权人具备上述条件之一的
，则不能实施正当防卫。在不法侵害尚未开始或已经结束时
，采取的防卫
，称为防卫不适。可将其分为两种状况事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫
，属于假想防卫
，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为
，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

　　（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

　　防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行
，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益
，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他

　　人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的
，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫务必要具备防卫意识
，否则不能成立正当防卫。例：张三以前对李四进行过伤害
，某日李四望见张三正在对王五殴打
，李四出于报复的目的把张三打死
，由于其没有防卫的目的
，则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪
，但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。不具备防卫意识的行为
，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。但是在相互斗殴的过程中或结束时
，也可能出现正当防卫的意识条件。例如：在相互斗殴中
，一方求饶或逃离
，另一方继续侵害
，则前者可出于防卫的目的进行防卫。我国刑法要求正当防卫务必要具备防卫意图。

　　（四）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫。

　　在具备正当防卫的前提条件下
，也具备防卫意识时
，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。当然也能够针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏
，使其丧失犯罪工具到达正当防卫的目的。

　　一般说来
，针对不法侵害人进行防卫包括：一是对不法侵害人本人进行的防卫
，如把其制服或丧失反抗潜力；二是对不法侵害人的财产进行防卫
，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时
，如果能够透过毁损其财产到达制止目的的
，则能够透过毁损其财产进行防卫。

　　如果是针对第三人进行防卫时
，则视不同状况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。如果是误认为第三人是不法侵害人的
，则以假想防卫处理。构成犯罪的依法追究刑事职责。

　　（五）正当防卫的限度条件——没有超过必要限度造成重大损失

　　根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的
，是防卫过当。防卫过当应当承担刑事职责。

　　并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪
，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。

　　对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫
，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵

　　害的
，也能够采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的状况来分析和决定。只要不是造成不应有的损害
，就应当认定为正当防卫。

　　对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的。个性是对于防卫工具的选取。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具
，而不能要求防卫人在现场选取最佳的工具。另外在根据各种客观状况来决定防卫人当时所采取的防卫手段的合理度。还应当权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为造成的损害后果。他们之间不能悬殊过大
，不能为保护微小权利造成不法侵害重大损失或伤亡。

　　需要注意的是：人民法院在认定正当防卫的过程当中应当把握下列原则：公民的人身权利是处于一个平等的状态的
，其人身权利又以生命权为最高权
，不能为保护公民的人身健康权而侵犯公民的生命权
，同时人身权利也不因个人财富和职位的高度不同而有所不同。其次公民的人身权利永久大于财产权利
，不能为保护财产权利而侵犯公民的人身权利
，最后不能笼统地认为国家的、社会的公共利益绝对高于个人的利益。而对于财产权利应当依财产价值而定
，不能依据持有人的不同来认定。

　　三正当防卫与紧急避险的区别

　　我国刑法规定了两种排除犯罪的事由一种是正当防卫
，一种是紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险
，不得已采取的损害另一较小的合法权益而保护较大合法权益的行为
，对于紧急避险造成损害的
，不负刑事职责。紧急避险和正当防卫同样是刑法规定的排除犯罪的事由
，但它们之间也同样又有联系又有区别：

　　正当防卫和紧急避险的相同点在于：

　　（一）实施的目的相同
，二者保护的都是国家、公共利益、本人或他人的合法权益。但紧急避险是从整体利益出发
，是为了保护更大的利益而牺牲局部的、相对较小的利益。而正当防卫则无此要求
，因此所保护的利益能够等于损害的利益
，甚至能够大于所保护的利益。

　　（二）实施的前提相同
，二者都务必且只能是在合法权益正在遭受不法侵害时才能实施防卫权。但紧急避险只能是出于在迫不得已的状况下才能采取
，但凡有第三种状况能够避免都不可采取
，例如能够采用逃跑、报警等方式避免则不能够采取。而正当防卫则没有这方面的要求
，行为人即使能够逃跑来避免但他仍然能够采取正当防卫来保护自己的合法权益。

　　（三）职责后果相同
，二者都不能超过必要限度造成不应有的损害
，如果超过了必要的限度其造成了不应有的损害的
，都应当承担相应的刑事职责
，但是应当减轻或

　　者免除其处罚。

　　正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点
，具体体此刻以下几个方面：

　　（一）危害的来源不同
，正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害侵害
，而紧急避险的危害来源既能够是人的不法侵害
，也能够是来自自然灾害
，还能够是动物的袭击或人的生理、病理的病患或其他的危险因素。

　　（二）行为的对象不同
，正当防卫行为的对象只能针对不法侵害人本人
，不能针对第三者。是正义与邪恶的较量。而紧急避险行为的对象则务必是针对第三者的合法权益
，透过损害无辜的第三者的合法权益保全公共利益、本人和他人的合法权益
，是合法行为对他人相对较小合法权益的损害。如果针对不法侵害者实施反击的话
，则应认定为正当防卫而不能认为是紧急避险行为。

　　（三）行为的限制不同
，正当防卫的实施是出于必要
，也就是说在正当防卫的状况下
，即使能够用其他方法避免不法侵害
，也能够采取。而紧急避险的实施务必是出于迫不得已、在别无选取的状况下才能采取。换句话说：正当防卫能够是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫
，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。

　　（四）主体限度限定不同
，正当防卫所造成的损害既能够小于也能够大于不法侵害行为可能造成的损害
，而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害
，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。正当防卫是每个公民的法定权利
，是人民警察执行职务时的法定义务
，而紧急避险则不适用于职务上和行为上有特殊义务的人。职务上和行为上有特殊义务的人本身负有同危险作斗争的责则
，在发生危险是务必采取用心的方式消除危险
，如果其采取紧急避险的话
，则属于逃避应尽的职责
，应当追究其职责
，构成犯罪的则应当追究刑事职责。如：监狱的监管人员（狱警）在发现服刑人员有脱逃的行为时
，不能以怕制止过程中会受到损害而不于制止。

　　四防卫过当及其刑事职责

　　刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度
，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为
，且对不法侵害人造成了重大损害。并且其主观上对结果具有过错。

　　衡量防卫过当的法定因素有两个
，一是明显超过必要限度
，是指防卫行为十分显著地超出了制止不法侵害的需要
，防卫的手段、强度与不法侵害的手段
，强度过于悬

　　殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅仅对不法侵害人造成必须的损害
，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。防卫过当在主观上一般都是过失
，但也不排除间接故意的可能性。防卫过当也不是一个独立的罪名。而是应根据其贴合的犯罪构成来确定罪名。

　　对于防卫过当
，应当酌量减轻或免除刑罚
，在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合思考防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质
，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。我国刑法之所以这样规定
，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法的权益
，主观恶性小的。且防卫过当是在紧急状况下造成的
，其客观上的危害也比其他犯罪小的多。

　　五特殊防卫权

　　刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。

　　刑法之所以这样规定是鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重的社会危害性
，鼓励公民更好地利用防卫权
，以保护公民的人身权利和其他合法权益
，维护社会秩序的需求。

　　特殊正当防卫的条件
，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外
，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名
，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。

　　对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪
，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定。且行为人在采取特殊防卫权时
，应当具备在正当防卫的一般条件
，在具备一般条件时
，针对上述行为才可实施。如果不具备一般条件实施特殊防卫
，则特殊防卫丧失了其本源。

　　并不是所以的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的
，由于未严重危及人身安全
，所以不适用特殊防卫权。

　　综上只有为了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害
，采取对不法侵害人造成损害的方法
，制止其不法侵害的行为

　　才构成正当防卫
，正当防卫不仅仅有利于制止不法侵害
，而且有利用预防犯罪的发生
，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的用心性
，威慑犯罪分子
，维护社会稳定为建立社会主义和谐社会贡献一份力量。正当防卫不仅仅是公民实施正当防卫后免受刑法处罚的法律依据
，而且是公民同犯罪行为作斗争的法律武器。但是也要防止公民滥用正当防卫权
，个性是防止滥用特殊防卫权。使正当防卫制度真正的在社会生活中起到用心的作用。

　　主要参考书目

　　1、陈兴良著：《刑法总论》
，人民出版社
，2002年3月

　　《刑法疏议》
，中国人民公安大学出版社
，1997年版

　　2、张明楷著：《刑法学》
，北京法律出版社
，1997年版

　　3、高铭暄：《刑法学》
，北京大学出版社
，1998年版

　　《中国刑法学》
，中国人民大学出版社
，1998年版

　　4、赵秉志：

　　《刑法争议问题研究》
，河南人民出版社
，1996年版

　　《论刑法总则的改革和发展》
，《中国法学》
，1997年版

　　5、赵延光：《中国刑法原则》
，武汉大学出版社
，2001年版

　　6、赵秉志：《新刑法教程》
，中国人民大学出版社
，2003版

　　7、张立平：《法学类学生专业论文导写》
，2002年4月

　　论正当防卫（七）：

　　论正当防卫

　　一、正当防卫概说

　　（一）沿革

　　正当防卫制度对保护国家利益和公民的合法权益
，制止犯罪行为
，具有十分重要的好处。正当防卫的行使与法律保障
，不仅仅能够鼓励人民见义勇为
，与犯罪分子作斗争
，而且对于公民自己的权益遭到侵害时能有效的采取措施防止侵害而不触及刑律具有十分重要的作用。但是正当防卫务必要有很明确的法律加以规定
，否则就会误导人民
，甚至被某些不法分子利用
，作为实施违法行为、逃避处罚的借口。基于此
，我国刑法学界的法学家们和司法实务工作者们在不断总结司法实践经验的基础上
，结合我国的国情
，制定了正当防卫制度。只是一个历时长久
，不断发展完善的过程。

　　1、在1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第五条中
，对正当防卫做了这样的规定：“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害
，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为
，不认为是犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度
，应当认为是犯罪
，根据具体状况能够减轻或者免除处罚。”这个规定实际上对人民行使正当防卫权十分不利。首先
，他把正当防卫的起因限定为“犯罪侵害”
，其次
，其把正当防卫的前提限定为“不得已”
，这两个条件将正当防卫的条件限定的太死
，导致人民对何时该行使正当防卫权
，对怎样的行为才能行使正当防卫权有着不同的理解。因此
，该草案不利于人民正确理解正当防卫权。

　　2、基于此
，在1957年的《刑法草案》第22稿第17条中
，将正当防卫权的资料修改为“为了使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在进行的不法侵害二采取的正当防卫行为
，不负刑事职责。正当防卫超过不要限度的
，应当负刑事职责；但是能够减轻或者免除处罚。”这个规定就较1954年的草案要合理的多。

　　3、1979年《刑法》第17条在充分肯定正当防卫是公民的一项权益的基础上
，确立了对因防卫过当而犯罪的采取务必减轻刑事处罚的原则
，其基本精神完全正确。

　　4、1997年《刑法》更进一步放宽了正当防卫的限度
，强化了公民的正当防卫权利。其关于正当防卫制度的规定较之以前主要有这么几个变化：（1）、突出了对国家利益的保护；（2）、明确了正当防卫的目的在于制止不法侵害；明确了正当防卫的目的和手段；（3）、放宽了正当防卫的限度；（4）、增加了无限防卫权的规定。

　　（二）概念

　　正当防卫（又称自我防卫
，简称自卫）
，是大陆法系刑法上的一种概念
，表示“对于现实不法之侵害
，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

　　中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，属于正当防卫
，不负刑事职责。”正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。

　　二、正当防卫的构成条件与特征

　　（一）正当防卫的要件

　　1、必要条件

　　根据规定
，正当防卫务必同时具备以下五个要件：

　　(1)、务必是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、群众的
，也可能是针对自然人的；可能是对本人的
，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利
，也可能是侵害财产或其他权利
，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为
，即贴合本要件。

　　(2)、务必有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”
，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止
，既包括犯罪行为
，也包括其违法的侵害行为。

　　(3)、务必是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害
，避免危害结果发生
，因此
，不法侵害务必是正在进行的
，而不是尚未开始
，或者已实施完毕
，或者实施者确已自动停止。否则
，就是防卫不适时
，应当承担刑事职责。

　　(4)、务必是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。

　　(5)、不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为
，应受必须限度的制约
，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面
，不法侵害往往是突然袭击
，防卫人往往没有防备
，骤然临之
，状况紧急
，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度
，也没有条件准确选取一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此
，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的
，都应当属于正当防卫。

　　2、时间条件

　　我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，属于正当防卫。依据刑法规定
，正当防卫行为的实施务必在不法侵害正在进行之时
，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始
，但是尚未结束。

　　何谓已经开始
，在法律界存在众多不同见解
，如“现场说”、“临近说”、“着手说”等。本文选取几种有代表性的学说分述如下：

　　（1）“现场说”强调以不法侵害人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准
，但行为人进入了现场到实施犯罪行为
，需要必须的时间间隔
，而且我们很难决定行为人究竟是要实施犯罪还是其他
，而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场
，就实施所谓的正当防卫
，很容易引起正当防卫的滥用
，似乎不太适宜。因此
，该说侧重保护了防卫人利益
，但忽视了不法侵害人的一些的权利
，有其不合理性。

　　（2）“临近说”强调要直接面临不法侵害人时才能够开始防卫行为
，这是不利于保护防卫人利益的
，可能等到直接面临时
，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了
，此时
，在时间要求上过于苛刻
，不利于正当防卫的实施。

　　（3）“着手说”有其必须的合理性
，但有时难以认定怎样才算着手
，而且对于一些突发性的犯罪
，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂
，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为
，最大的问题就是可能使防卫不到位
，不利于对被侵害法益的充分保护
，似乎不妥。而且
，对于“着手”本身
，在刑法学界的争论甚大
，如何认定着手
，本身即是一个问题。只有在那些有预谋的
，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。

　　（4）“综合说”恰好解决了上述观点的不足之处
，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准
，但当合法权益面临被侵犯的紧急危险时
，能够采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益
，同时也兼顾了不法侵害人的一些应有利益
，因此比较合理。

　　3、限度条件

　　我国现行《刑法》第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罚
，由此正当防卫的限度条件是：不能明显超过必要限度
，造成重大损害
，否则就是防卫过当。但在学界和司法实务中对什么是明显超过必要限度
，什么是造成重大损害
，明显超过必要限度和造成重大损害这二者的关系如何都存在重大分争。

　　如何确定和理解正当防卫的必要限度
，有三种不同的学说。“基本必要说”认为
，防卫行为同不法行为相比较
，在手段、强度、后果、性质等方面要基本相适应
，即要求二者完全相适应
，方可满足正当防卫的限度条件
，否则构成防卫过当
，承担刑事职责。“必需说”认为
，防卫行为足以制止不法侵害为必要限度
，只要是为制止不法侵害所必要
，无论对不法行为人造成的损害轻重
，均不认为是防卫过当。“需要说”认为
，要认定防卫行为是否过当
，就应以该行为是否有利于支持和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的需要为原则
，只要防卫人认为有此需要
，无论其实施什么样的防卫行为
，均可认为是适当的
，都成立正当防卫。依据现行刑法对此问题的规定
，我们看出“必需说”不仅仅与现行刑事立法相吻合
，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的
，该说对正当防卫的限度条件进行了充分的考量
，权衡各方利益
，既有利于打击犯罪
，也思考到了对不法行为人的合法权益的保护。当然在此仍然存在一个值得注意的问题
，即决定认为是足以制止不法侵害所必需。所以
，在司法实践中
，要正确决定是否明显超过必要限度的标准是:（1）为了避免较轻的不法侵害
，不允许防卫行为造成更加严重的危害后果;(2)对于没有明显危急人身、财产等重大利益的不法

　　侵害行为
，不允许采取造成重伤等手段对不法行为人进行防卫；（3）能够用较缓和的手段进行有效的防卫之状况下
，不允许用激烈手段进行防卫。

　　4.对象问题

　　正当防卫只能针对实施不法侵害人本身而不能针对无辜的第三人
，因为对于不法侵害的发生第三人并无过错
，正当防卫务必是合法对不法
，而不是对他人合法权益的侵犯
，因防卫人的行为所造成第三人损害的
，防卫人对此要承担刑事职责。此外
，根据《刑法》规定
，采取正当防卫以制止不法侵害
，给不法侵害人造成损害的不负刑事职责
，那里的损害包括财产的损害
，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外
，应当包括其财产
，理由如下：

　　（1）《刑法》有关采取正当防卫以制止不法侵害规定中
，并未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行
，而且只规定造成损害的不负刑事职责
，并未规定只能是造成人身损害。因此
，财产的损害应当包括在内。

　　（2）正当防卫所针对的务必是犯罪人所拥有的财产
，即财产的权利归属应当是侵害者本人
，而不是国家群众或者他人的财产
，当然处在侵害者本人现实支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家群众他人的财产也可。

　　正因为此
，侵害人在实施不法侵害时
，应对防卫人可能会毁坏其财物的状况下
，他要面临一个抉择
，是实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产
，而放弃侵害呢？当后者的利益大于前者的时候
，侵害人可能会选取放弃侵害行为。因此
，利用其财产所进行的防卫有时会起到必须的防卫作用
，既然正当防卫是为了维护合法者的利益
，防卫应当是允许多样化的只要行为得当即可。

　　修订后刑法第20条第1款在明确地表述了正当防卫概念的同时
，对实施正当防卫所务必具备的条件作了具体的规定。

　　第一
，防卫目的正义性。实行正当防卫务必是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件。

　　第二
，防卫的针对性。实行正当防卫务必是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施
，这种不法侵害行为既包括暴力行为
，也包括非暴力行为
，同时
，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性
，但并不要求已到达犯罪的程度
，违反治安管理等违法行为
，也能够实施正当

　　防卫。这是正当防卫的起因条件。

　　第三
，防卫的适时性。实行正当防卫务必是正在进行的侵害行为
，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结
，不能实行提前防卫和事后防卫。

　　第四
，防卫的对象。实行正当防卫务必是对不法侵害者本人
，也包括共同进行不法侵害的共同参与人
，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时
，被两名歹徒围攻和殴打
，让其交出钱财
，甲为了保护自己的合法财产和人身安全
，用随身携带的水果刀向歹徒刺去
，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不贴合条件
，故某甲的行为不属于正当防卫。

　　（二）正当防卫的特征

　　分析正当防卫的概念
，我们能够看出正当防卫行为的三个基本特征：

　　1、防卫性

　　正当防卫务必是保护合法权益
，有益于社会的行为
，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征
，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利
，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施
，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施
，依此
，能够看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性
，是确定正当防卫的基础。

　　2、损害性

　　正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为
，因此
，正当防卫具有必须的主动性和自觉性。同时
，在这种应对面的斗争中
，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急状况下
，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的
，换言之
，只有在损害不法侵害人利益的状况下
，才能保护合法权益不受侵害
，在这个好处上
，能够说正当防卫具有侵害性。

　　3、强度受限性

　　强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度
，造成重大损害。在实施正当防卫时
，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应
，而不能超过不法侵害的强度
，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此
，正当防卫行为务必有它的合法、合理的限度
，防卫行为的强度务必会受到必须的限度。

　　三防卫过当

　　（一）、防卫过当的概念和特征

　　根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定
，防卫过当的概念能够表述为"是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害
，应当负刑事职责的行为"。分析之
，可知防卫过当包含四个特征：

　　1、犯罪性

　　即防卫人的防卫行为侵害了不法侵害人的与其不法侵害行为所侵害的利益相适当利益以外的剩余利益
，因此
，防卫过当中防卫人主观上存在着犯罪的故意或过失
，从而给不法侵害人造成了不应有的损害
，所以说
，防卫过当具有犯罪性
，犯罪性是防卫过当的本质特征
，是其与正当防卫的基本区别。

　　2、前提的正当性

　　防卫过当以有不法侵害发生为前提
，且不法侵害正在进行
，因此
，防卫过当具有正当前提。

　　3、防卫性

　　防卫过当也是为了保护合法利益
，前提是有不法侵害存在且正在进行
，因而
，防卫过当也是一种防卫行为
，具有防卫性。

　　4、行为的过当性

　　防卫人在实施防卫行为时
，由于主观上的故意或过失
，而导致防卫行为的强度明显超过必要限度
，造成不应有的损害
，所以说
，防卫过当具有行为的过当性。

　　（二）、防卫过当及其刑事职责

　　正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利
，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施
，如果没有必要的限度要求予以限制
，就容易被滥用
，甚至有可能成为私下报复的工具。

　　关于正当防卫的限度
，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。我国1979年刑法第17条第2款所规定的正当防卫限度的条件不十分明确
，故我国刑法理论界对此认识不统一
，产生了“必要说”和“基本相适应说”等不同主张
，以致于在司法实践中往往对正当防卫掌握过严
，对防卫过当掌握过宽
，对公民的见义勇为常常因是否超过正当防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性
，从而在必须程度上挫伤了公民见义勇为
，同违法犯罪行为作斗争的用心性
，有悖于立法精神的本义。为此
，鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的状况
，对1979年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要。

　　修订后刑法第20条第2款规定
，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的
，应负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罚。”该条款的规定
，在原规定“超过必要限度”前增加了“明显”二字
，其本义十分明确－－放宽了正当防卫的限度
，有利于在司法实践中
，对正当防卫与防卫过当的界定；将原规定“造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的”
，从而使决定防卫是否过当的标准趋于客观化
，改变了了以往司法人员仅凭主观决定
，而发生对防卫限度定性的歧义。

　　根据修订后刑法的规定
，防卫过当的构成
，务必同时具备两个特征：一是防卫行为应明显超过必要的限度
，所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害
，那里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。

　　四、正当防卫和防卫过当的界限

　　（一）、正当防卫和防卫过当的关系

　　对于正当防卫和防卫过当的关系
，理论界存在诸多不同的观点
，但大致能够分为两种：一种认为正当防卫不就应包含防卫过当；另一种认为正当防卫应包含防卫过当
，防卫过当只是正当防卫的特殊表现形式。认为防卫过当是正当防卫的特殊表现形式的学者认为：

　　理论界对正当防卫的理解
，相当程度上受限制于1979年刑法第十七条第一款关于正当防卫性质的规定
，因为该条款规定仅仅证明"为了使公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的正当防卫行为
，不负刑事职责"。至于防卫人对不法侵害者所造成的损害以及损害程度与正当行为的关系
，则并无提及。修订后的刑法在正当防卫性的问题上就有明显的进步。根据修订后的刑法第二十条第一款的规定
，只要是为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，都属于正当防卫
，不负刑事职责。他们认为这一规定除了使正当防卫的范围更加明确外
，最显著的特征是将"对不法侵害人造成损害"引入正当防卫的概念
，据此他们指出：其一
，为了保护合法利益
，对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的必然属性
，是正当防卫的应有之意；其二
，既然对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性
，则说明对正当防卫的认定不受损害程度的影响
，只要防卫目的的正当
，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害
，那么防卫人在制止不法侵害的过程中
，不论对不法侵

　　害造成怎样的伤害
，也不论伤害的程度是否超出必要的限度
，都不会影响正当防卫的性质。那么正当防卫应不就应包含防卫过当呢？我认为
，正当防卫和防卫过当是不同的行为
，具有不同的性质
，二者的区别能够从以下三个角度分析：

　　1、从权利角度看
，正当防卫蕴涵量和质的内在因素
，正当防卫量的积累最终会导致质的变化
，因此
，正当防卫行为必然有它合法、合理的限度
，防卫行为的强度必然会受到必须的限制。正当防卫是不受刑法处罚的
，因为它不是犯罪行为；而防卫过当是受刑法处罚的
，因为它是违法行为
，这就使得正当防卫与防卫过当成为不同质的事物。

　　2、从权利角度看
，正当防卫是法律赋予公民的权利
，而防卫过当则是公民在行使正当防卫权利时对其应承担义务的违反
，其义务就是使其防卫行为的但是当
，而违反义务当然不是权利
，因为行为人没有违反法律义务。

　　3、从价值角度看
，正当防卫是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害的行为
，具有正当性
，同时也反映正当防卫包含了人们对正义、正当的价值追求。而防卫过当是犯罪行为
，要负刑事职责。法律对其是否定的
，是不允许的
，尽管防卫过当有合法的前提
，但那并不意味着防卫过当是正义的、正当的。正当防卫体现的是正价值
，是正义；防卫过当体现的是负价值
，是非正义。

　　（二）、正当防卫与防卫过当的界限

　　分析正当防卫与防卫过当的概念
，我们能够看出
，正当防卫和防卫过当的界限就在于"必要限度"
，关于如何理解必要限度
，刑法学界主要有以下几种观点：

　　1、基本适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传统观点
，这种观点认为
，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当
，防卫行为给不法侵害者造成的损害能够略超过不法侵害可能造成的损害
，但两者之间应大体相适应。

　　2、需要说。这种观点认为
，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说
，为了制止不法侵害
，正当防卫务必到达足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的
，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种状况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果
，也在必要限度之内。

　　3、必需说。这种观点认为
，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为
，是指防卫人在制止不法侵害的过程中
，实施的舍此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别
，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要
，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的
，无论造成的损害是重还是轻
，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害
，造成了不应有的危害的
，就应认为是防卫过当。

　　4、适当说。这种观点实际上是"基本适应说"和"必需说"的有机结合。该说认为
，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的
，观察防卫行为是否超过必要限度
，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是
，如何认定必需不必需
，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说
，"必要限度"的确定
，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准
，同时思考所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度
，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此
，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度
，以及防卫者只身潜力的大小以及侵害人数的数量比较等
，全面分析
，综合决定。能用较缓和的手段制止不法侵害的
，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的
，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是
，对防卫人的限制又不宜过严
，个性是在保护社会利益或他人的合法权益时
，更就应谨慎
，否则

　　就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的用心性。

　　我认为
，适当说对"必要限度"含义的理解是科学的、合理的
，即必要限度的确定应当以防卫行为是否制止正在进行的不罚侵害为标准
，同时思考所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度
，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。我认为必要限度具有客观性、相对性和决定上的困难性。因此
，在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点：

　　1、决定防卫行为是否超过必要限度
，应以适当说为基础
，充分了解必要限度的含义
，才能把握防卫行为是否"明显超过必要限度"。

　　2、应注重防卫行为的目的
，即制止不法侵害
，只要是为了制止不法侵害所需
，又没有明显超过必要限度造成重大损害的
，都认定为正当防卫。所谓"明显超过必要限度"应包括以下情形：（1）防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。（2）不法侵害行为明显不具有紧迫性
，防卫人却采取了急迫的防卫手段。（3）根据当时的状况
，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害
，但防卫人却采取了这样的防卫手段。

　　3、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一
，是否重大损害
，应结合不法侵害的课题、强度、性质予以判定。脱离不法侵害的客体、强度与性质是无法决定是否重大损害的
，重大损害本身也具有相对性。

　　总之
，防卫行为是否"明显超过必要限度造成重大损害"
，即防卫行为是正当行为还是防卫过当
，应结合案件的具体状况进行具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的
，"行为之违法与否乃实质上之问题
，除依据法规之文义规定外
，尚须就公序良俗决定之
，实属正当
，决定防卫行为过当与否
，自不能例外
，行为当时之环境事实
，自应当加以审酌
，俾与一般社会道德观念相吻合..故正当防卫之观念
，又必基于合理之决定
，殊未可拘泥于一格。"正当防卫在司法实践中不断探索
，刑事诉讼程序不断完善的司法环境中
，正当防卫将会在法制建设中发挥更用心的作用。

　　参考文献：

　　[1]彭卫东著：《正当防卫论》
，武汉大学出版社2001年9月第1版。

　　[2]姜伟著：《正当防卫》
，法律出版社1988年10月第1版。

　　[3]高铭喧马克昌主编：《刑法学》
，北京大学出版社2000年10月第1版。

　　[4]王政勋著：《正当行为论》法律出版社2000年6月第1版。

　　[5]张明楷《外国刑法刚要》
，清华大学出版社1998年十月第2版

　　[6]马克昌《比较刑法学原理》
，武汉大学出版社2002年10月1日第1版

　　论正当防卫（八）：

　　论正当防卫

　　正当防卫是法律赋予公民的一项权利
，其目的是为了保护合法权益
，这项权利来源于宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”的规定。一切侵害国家、公共利益、公民的人身、财产和其他合法权益的不法行为
，都是国家法律所严禁的违法犯罪行为
，国家不仅仅运用法律同违法犯罪作斗争
，而且用立法的形式明确赋予人民群众合法的防卫权利
，使人们面临不法侵害时
，勇于同违法犯罪分子作斗争
，维护公共利益和公民的合法权益。

　　一、正当防卫的概念和好处

　　（一）正当防卫的概念

　　正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，对不侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度的损害行为。

　　（二）正当防卫的好处

　　1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争
，保护国家、公民利益和其他合法权益。

　　2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚。

　　3、能够对犯罪分子起到必须的威慑和警诫的作用
，从而更好地制止和预防犯罪活动。

　　二、正当防卫的成立条件

　　（一）务必有不法侵害行为发生

　　所谓不法侵害行为
，是人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的损害行为。按照我国刑法学界的通说
，“不法侵害既包括犯罪行为
，也包括一般违法行为。”因此
，在我国
，正当防卫行为不仅仅能够是针对犯罪行为实施
，而且还能够针对犯罪的一般违法行为实施。但并不是对任何不法侵害行为都务必实行正当防卫
，只有对那些带有暴力性的、破坏性的
，构成防卫紧迫感的侵害
，才可实行正当防卫。正当防卫起因于不法侵害行为
，而①

　　对于合法行为
，诸如执行命令、依法进行的行为、正当防卫和紧急避险行为等
，不能实行正当防卫。

　　（二）不法侵害务必正在进行

　　务必是针对正在进行的不法侵害
，才能实行正当防卫。即这种侵害是实际存在的
，而不是主观想象、推测的；不法侵害是正在进行的
，而不是尚未发生或已经结束。只有同时具备这两个条件的不法侵害
，才能实行正当防卫。

　　1、不法侵害务必是实际存在的

　　不法侵害实际存在
，是指不法侵害是一种客观存在的事实
，而不是想象的、推测的。在不法侵害并不存在的状况下
，误认为发生了不法侵害因而进行“防卫”的
，是“假想防卫”。

　　假想防卫是指由于行为人主观认识上的错误
，实际上并不存在不法侵害
，却误认为存在
，因而对假想中的不法侵害进行了所谓正当防卫
，造成了他人的无辜损害的情形。

　　假想防卫具有如下特征：

　　（1）行为人主观上具有保护国家、公共利益、本人或其他人的人身及其他权利免受正在进行的不法侵害的防卫意识和目的。

　　（2）假想防卫人客观上实施了侵害无辜者的合法权益
，具有社会危害性。

　　（3）行为人把实际不存在或未正在进行的不法侵害误认为能够实施防卫的、正在进行的不法侵害
，即对客观状况有所误解。

　　假想防卫和正当防卫的区别表此刻：（1）主观上
，正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认识的基础上发生的
，假想防卫是因行为人对事实认识错误而发生的。（2）客观上
，正当防卫是有利于社会的行为
，假想防卫是危害社会的行为。对假想防卫的处理应按照对事实认识的一般原则处理
，如果行为人主观上没有罪过
，其危害结果是由于不能预见的原因引起的
，那就是意外事件
，行为人不负刑事职责。例如某甲为逃避匪徒追杀
，深夜闯入乙家
，乙惊醒后以为是强盗入侵
，遂举起木棍将突然破门而入的某甲打昏致伤。乙某出于假想防卫将甲某打伤
，但由于乙某主观上没有过错
，所以应按意外事件处理
，乙某不负刑事责③②

　　任。在假想防卫状况下
，如果行为人虽然没有预见他人的行为不是不法侵害
，但是应当预见的
，对所造成损害应当负过失犯罪的职责。

　　2、不法侵害正在进行

　　正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行
，这是正当防卫的时间条件。不法侵害正在进行
，是指不法侵害已经开始
，尚未结束。

　　（1）正当防卫开始时间的认定

　　不法侵害通常开始于不法侵害着手实施或即将着手实施不法侵害行为之时
，不法侵害的开始是指着手以后的行为
，只有当不法侵害人以犯罪之故意
，完成犯罪的预备行为以后
，开始直接实行我国刑法分则所规定的犯罪行为
，是不法侵害的着手。例如
，某甲和某乙由于产权纠纷发生矛盾
，某甲扬言要杀乙
，并回家取刀
，某乙见此状况
，也准备了一把刮刀以备不测。正在此时
，某甲持刀破门而入
，举刀向某乙砍来
，某乙见状
，掏出刮刀进行防卫。结果某甲被刺当场死亡。在那里某甲扬言要杀某乙时
，不法侵害还没有着手
，某乙不能对某甲实行正当防卫
，只有当某甲破门而入
，举刀向某乙砍来之际
，才是不法侵害的着手
，此时
，某乙才能够对某甲实施正当防卫。而不法侵害的开始
，是确定正当防卫开始时间的重要客观依据。遇有下列情形的
，应视为不法侵害已经开始：①手段行为之着手就是不法侵害之着手
，能够实行正当防卫。例如强奸
，则只需侵害者开始使用暴力或者以暴力相威胁
，即可认为不法侵害已经开始
，就能够对其实行正当防卫。②在不法侵害已经逼近时
，例如杀人
，只要侵害者举刀准备砍杀就能够认定不法侵害已经开始
，能够实行正当防卫。③在不法侵害十分紧迫
，防卫人的人身权利受到严重威胁的状况下
，能够实行正当防卫。例如杀人

　　犯持枪跟踪被害人
，当距离很近足以对被害人生命构成威胁时
，能够对其进行正当防卫。④在不法侵害的实行过程中
，只要不法侵害仍在继续
，就能够实行正当防卫。例如流氓分子持续殴打无辜
，强奸犯正猥亵侮辱妇女等。⑤在不法侵害的实行过程中
，不法侵害人因故停止侵害
，但仍存在着对防卫人的人身的严重威胁
，能够实行正当防卫。

　　（2）正当防卫终止时间的认定

　　我国刑法对于正当防卫中不法侵害的终止采取排除危险说。不法侵害终止了
，则正当防卫也应终止。排除危险说中的危险是指不法侵害对于国家、社会公共利益
，本人或者他人的人身和其他权利所造成的现实危险
，并且透过对不法侵害人造成必须的人身或财产的损害⑤④

　　能够予以排除。并不是指已经发生危害结果或者不能透过正当防卫予以排除的危险。根据排除危险说
，不法侵害即使其行为尚未实施完毕而确已自动中止了不法侵害
，或者即使尚未脱离现场但已经被制服或丧失了实际侵害潜力
，都意味着危险已经不复存在
，不得主张正当防卫。反之
，行为虽已实施完毕
，或者已经脱离犯罪现场
，但仍然存在着对公共利益和其他合法权益的危险
，并且透过对不法侵害人造成必须的人身或者财产损害
，能够予以排除。那就是应当允许实行正当防卫
，不得视为不法侵害已经终止。遇有下列状况之一时
，应当停止防卫行为：①不法侵害行为已经结束。这是指犯罪已到达既遂状态
，危害结果已经造成
，没有实行正当防卫的必要。例如
，甲放火烧了单位厂房
，在这种状况下
，其放火的不法侵害行为已经终止
，就不能对甲实行正当防卫
，这时只存在刑事诉讼法上的扭送人犯的权利。②不法侵害行为确已自动中止。这是指犯罪已经构成中止状态
，不法侵害人自动放弃了犯罪。例如
，甲持枪欲杀乙
，在走到乙家门口时
，又改变了主意
，打消了杀人的念头
，停止了杀人行为
，在这种状况下
，危险已不复存在
，也就不能对甲实行正当防卫。③不法侵害人已经被制服
，或者已经丧失侵害潜力。

　　（3）防卫不适时

　　正确认定不法侵害的开始和终止
，对于决定正当防卫是否适时有重大好处。正当防卫严格地受着时间的限制
，不法侵害的着手是正当防卫权利产生的时间
，不法侵害的终止是正当防卫权利不见的时间。没有在法律规定的正当防卫时限内进行防卫的
，就是防卫不适时。

　　防卫不适时
，是指行为人明知不法侵害尚未到来或已经结束
，而对不法侵害人实行所谓的防卫
，造成必须危害的情形。防卫不适时具有三个基本特征：①行为人主观上不存在正当的防卫意图
，而是出于报复等故意侵害意图。②行为人的侵害对象
，是将要实施不法侵害的人或者是已经实施了不法侵害的人。③行为是在不法侵害尚未到来或已经结束时实施的加害行为。

　　防卫不适时和正当防卫的区别主要如下：①防卫不适时不存在正当防卫的时间条件
，故不适时的防卫人应对其所造成的损害承担相应的刑事职责。②防卫不适时不仅仅客观上不具有防卫的性质
，而且主观上是出于报复侵害的动机
，具有犯罪的目的
，应当承担故意犯罪的刑事职责。

　　防卫不适时分为两种
，即事前防卫和事后防卫。事前防卫是指在不法侵害尚未发生的时候
，即侵害人是否着手实施不法侵害还处于一种不确定的状态
，对于合法权益的威胁并未处

　　于现实状态之时
，所采取的所谓防卫行为。例如
，甲欲杀乙
，丙告诉乙甲正在磨刀准备杀其
，乙遂操刀寻甲
，趁甲不备重伤甲。法律不允许实行事前防卫
，因为对这种尚构不成直接威胁的行为
，能够采取多种手段制止及避开
，而防卫过早就可能侵害了对方的合法权益。事后防卫是指不法侵害终止之后
，危害后果已经造成并且无法当场挽回的状况下
，对不法侵害人所实施的侵害行为。例如
，甲偷乙钱包被众人抓住
，乙痛打甲致其重伤。同样
，法律也不允许实行事后防卫
，因为这时面临的危险已经不见或者终了
，已不需要防卫人直接制止不法侵害
，而事后防卫往往就是当事人事后进行的报复性的加害行为。对于不适时的防卫
，无论是事前防卫还是事后防卫
，如果构成犯罪的
，应当依法追究刑事职责。

　　（三）防卫行为务必针对不法侵害者本人实行

　　防卫行为务必针对不法侵害人本人实行
，对于不法侵害人以外的任何人
，即使是不法侵害人的家属
，都不能进行防卫。因为正当防卫的目的
，是为了制止正在进行的不法侵害
，只有透过造成不法侵害者本人的损害才能使其不能继续不法侵害。防卫行为对不法侵害者本人造成的损害
，通常是人身损害
，但也能够是财产损害。

　　关于正当防卫的对象
，有两个问题在理论上有争议：一是没有到达刑事职责年龄或者不具有刑事职责潜力的人能否成为正当防卫的对象；二是动物能否成为正当防卫的对象。正当防卫的成立并不以防卫对象本身具有职责潜力为条件
，也不要求防卫人对防为对象的职责潜力有明确认识。只要没有到达刑事职责年龄或者不具有刑事职责潜力的人的行为客观上已经对合法权益构成了侵害的紧迫性
，就能够实行正当防卫。而动物不能成为正当防卫的对象
，但当动物被人驱使进行不法侵害时
，动物但是是不法侵害的工具
，在这种状况下将动物打死或伤
，与其说是对动物实行的反击
，不如说是对不法侵害人所实行的正当防卫。

　　（四）务必是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害

　　为了使国家、公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害
，是刑法第20条明确规定的正当防卫的主观条件。这一条件在理论上通常被简称为防卫目的的正当性。我国1979年《刑法》在第十七条明确规定了防卫行为务必出于正当防卫的认识和正当防卫的目的
，即公民务必是为了保护公共利益
，本人或他人的人身权利或其他权利免受正在进行的不法侵害
，才能实行正当防卫。“这一规定把正当防卫的主观因素摆在显要的位置
，作为成立正当防卫的重要条件之一
，同时
，也是正当防卫行为排除犯罪性
，不负刑事职责的⑦⑥

　　主观根据。”新《刑法》第20条对于正当防卫的主观条件较之原规定有了更加明确的表述
，即正当防卫务必是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”
，增加了“国家利益”、“财产权利”等资料
，使得正当防卫的主观意图更加准确、具体与合理。

　　正当防卫的目的是指防卫人透过实施防卫行为所期望到达的结果。根据我国刑法的规定
，正当防卫能够出于以下三种目的：其一
，为了保护国家利益、公共利益
，这是我国刑法中正当防卫的一个重要特点；其二
，为了保护本人的合法权益
，这是一种自卫行为；其三
，为了保护他人的合法权益。由此可见
，我国刑法中的正当防卫的目的
，并不仅仅限于保护本人利益
，出于社会职责感和道义职责感
，路见不平拔刀相助
，见义勇为的正当防卫
，应当大力提倡。

　　正当防卫是一种保护合法权益的反击行为
，其具有有意识、有目的的防卫意图
，而一些为了保护非法利益的反击行为不是正当防卫。如毒贩为了保护毒品、盗窃犯为了保护赃物、赌徒为了保护非法所得而对侵害者进行的反击行为。在这些状况下
，行为人主观上不是为了保护合法权益
，因而不能认为是正当防卫。而故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为是“防卫挑拨”
，其目的是以正当防卫之名行不法侵害之实
，是一种有预谋的故意犯罪。防卫挑拨的行为人在主观上不存在防卫意图
，而存在侵害他人的非法目的
，其具有严重的社会危害性
，应当按照其行为的性质依法论处。

　　（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大的损害

　　防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害
，是正当防卫的限度条件。我国1979年《刑法》规定
，正当防卫行为须出于“不得已”的限制性条件。一般认为
，“不得已
，是指在没有其他方法或者措施能够避免不法侵害的危害结果发生的状况下
，才能够实施正当防卫。这无疑给正当防卫设置了严格的“限压阀”
，给正当防卫人构成巨大的精神压力
，使他们在行使正当防卫权时要“三思而后行”
，不利于打击违法犯罪行为
，也不利于保护国家
，社会、本人或者他人的合法权益。我国新《刑法》主张以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只有这种防卫行为在当时的具体状况下是有效地制止不法侵害所必需的
，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应
，都不能认为是明显超过了必要限度。这一新的规定
，对鼓励广大人民群众与违法行为作斗争
，带给了科学而准确的法律依据。

　　三、防卫过当及其刑事职责

　　我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罪”。

　　（一）防卫过当概念、特征及罪过形式

　　防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事职责的犯罪行为。防卫过当具有以下特征：

　　1、防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。对于防卫过当
，应当依据其罪过形式和客观行为的性质
，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。

　　2、防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成最大损害
，但其具有防卫前提且不具有社会危害性
，应当减轻、免除处罚。

　　3、防卫过当构成犯罪的
，行为人主观上必然有罪过。这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。

　　关于防卫过当的罪过形式
，主要有以下几种状况：

　　（1）防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害
，为了到达正当防卫目的而放任这种重大损害发生的
，是间接故意的防卫过当。

　　（2）防卫人明白自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害
，但轻信这种重大损害不会发生
，是过于自信过失的防卫过当。

　　（3）防卫人应当明白自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害
，因为疏忽大意而没有预见
，以至发生重大损害的
，是忽视大意的过失。

　　（二）防卫过当的刑事职责

　　防卫过当的刑事职责包括两个方面的资料：

　　一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。

　　防卫过当本身不是独立的罪名
，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。从司法实践来看
，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）⑧

　　故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。为了证明防卫过当的状况
，在制作判决书时
，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。

　　刑法第20条第2款规定
，对防卫过当：“应当减轻或者免除处罚”。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害
，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害
，但其行为的客观危害性比其他犯罪行为小的多
，所以
，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

　　四、个性防卫权

　　我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。”根据这一规定
，个性防卫权的行使
，务必具备三个条件
，第一
，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪
，这是行使个性卫权的前提条件；第二
，严重的暴力犯罪是正在进行中的
，这是行使无限防卫权的时间条件；第三
，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的
，这是行使无限防卫权的对象条件。在贴合上述三个条件的状况下防卫人因防卫行为至不法侵害人伤亡后果的
，即使“明显超过了必要的限度造成重大损害的”
，仍为正当防卫而不属于防卫过当
，应受法律的保护而不负刑事职责。这主要是因为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪
，对社会及公民的危害性十分严重
，而且制止这些犯罪的难度十分大
，新刑法个性如此规定
，有利于鼓励公民同那些极端犯罪分子作斗争
，使广大公民更有利于保护自己的合法权益。

　　论正当防卫（九）：

　　摘要

　　正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度
，是保障人民合法权益的有力武器。对于国家也起到了稳定发展的作用
，对于每个人来说
，起到了保护自己不受侵害的合法权益
，用心与犯罪作斗争。但是
，在防卫行为时要根据对自己的不法侵害行为实际进行正当防卫
，如果超出了必须范围
，就会出现防卫过当
，也就造成了自己的犯罪。正当防卫也有特殊状况
，如无限防卫等。

　　关键词：正当防卫
，防卫过当
，不法侵害

　　必要限度

　　目录

　　引言3

　　一、正当防卫的构成要件和应注意的问题3

　　（一）防卫目的的正义性4

　　（二）有实际的不法侵害存在4

　　（三）不法侵害务必正在进行4

　　（四）正当防卫务必针对不法侵害者进行5

　　（五）防卫行为没有明显超过必要限度
，造成重大损害

　　二、防卫过当6

　　（一）防卫过当的概念和特点6

　　（二）防卫过当的刑事职责7

　　三、无限防卫权的利与弊7

　　四、正当防卫的主观方面8总结9参考文献10

　　引言

　　我国《刑法》第二十条规定；“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法侵害造成损害的属于正当防卫
，不负刑事职责。

　　正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或免

　　除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的
，不属防卫过当
，不负刑事职责。”正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利
，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段
，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪
，具有用心的好处和作用。但权利的行使务必贴合——定的条刊：
，否则就会造成新的不法侵害。下面就对正当防卫的构成和注意问题及正当防卫和防卫过当
，井就我国立法中的正当防卫有关问题做出阐述和分析。

　　一、正当防卫的构成要件和应注意的问题

　　在我国刑法理论界
，对正当防卫的构成要件具有不同的观点。但概括起来主要是以下三种观点：
，“五要件说”、“四要件说”、“二要件说”。“五要件说”即认为正当防卫务必贴合五个条件、即（1）务必有不法侵害行为的发生；(2)不法侵害行为务必正在进行：(3)防卫行为务必对不法侵害者本人实施：(4).务必是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他利益免受正在进行的不法侵害；(5).防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。“四要件说”即认为正当防卫就应具备四个条件：即（1）务必是不法侵害行为
，才能实施正当防卫；(2)务必是对正在进行的非法侵害行为
，才能实施正当防卫；(3)务必是针对实施不法侵害行为人的防卫：（4）.防卫行为不能超过必要的限度。“四要件说”和“五要件说”的唯一区别在于“五要件说”将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一
，另外的四个条件与“四要件说”并不本质性的差别。“二要件说”即首先将正当防卫的构成分为两个条件先决要件和合法性要件
，然后在各个要件下分析出几个要素。正当防卫的先决要件
，是决定正当防卫能否发生而成立的要件
，包括两个方面的资料：第一
，实行正当防卫行为
，务必有来自对方不法侵害行为的发生；第二
，实行正当防卫
，务必是不法侵害行

　　为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括：第一
，正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为
，只能对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施
，而不能针对第三者实行：第二.正当防卫是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利；第三
，实施正当防卫不能超过必要的范围。

　　（一）防卫目的的正义性

　　正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行的
，它是成立正当防卫合法性的首要条件
，也是刑法规定正当防卫不负刑事职责的重要依据。所谓公共利益
，是指国家、群众利益
，也就是社会的公共利益所谓本人或者他人的合法权益
，是指受法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益以及其他民主权利。这也就证明
，如果上述权益遭受不法侵害
，任何公民都能够挺身而出
，实行正当防卫
，使合法权益免遭不法侵害。相反
，如果不是合法权益受到侵害
，则不存在实施正当防卫的条件。如(1)相互斗殴。即指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下
，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。(2)为了保护非法利益而实施的防卫
，不属正当防卫。利益是非法所得
，这样的防卫自然就不是正当防卫了。(3)利用防卫挑拨寻衅等不正当手段
，故意激怒对方
，引起别人向白己袭击
，尔后借口“防卫”
，把别人打伤或打死的行为
，防卫挑拨是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为
，其目的与正当防卫的目的相违背
，实质是有预谋的故意犯罪。

　　（二）有实际的不法侵害存在

　　这是正当防卫的起因和前提条似；
，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为
，既包括构成犯罪的严重不法行为
，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法的不法行为。所谓实际存在不法侵害
，是指不法侵害是客观的、现实的
，如果实际上不存在不法侵害
，但行为人自以为存在不法侵害而实施行为的
，属假想防卫
，假想防卫侵犯他人利益的
，一般应负法律职责
，行为人主观上没有过错的
，按意外事件处理。对实施假想防卫的行为人
，被侵害人有权实行正当防。

　　对于不具有职责潜力的人
，例如精神病人和不满14周岁的无刑事职责潜力的人的侵害行为
，应根据不同状况
，区别对待。

　　不法侵害是对人的行为而言的
，畜生的自然袭击谈不上违法
，实行不实行正当防卫
，要根据不同状况而定。如果利用动物伤害他人
，那么这时的动物己成为进行不法行为侵害的工具
，受侵害者就能够实行正当防卫
，对动物的伤害不负故意毁坏他人财务的职责。

　　（三）不法侵害务必正在进行

　　这是正当防卫的时机条件。所谓不法侵害正在进行
，一般是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法行为开始和存续的时间
，就是行为人实施正当防卫的时间。当不法侵害人正在预备实施侵害行为或者已经实行完毕侵害行为
，

　　（一）防卫目的的正义性

　　正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行的
，它是成立正当防卫合法性的首要条件
，也是刑法规定正当防卫不负刑事职责的重要依据。所谓公共利益
，是指国家、群众利益
，也就是社会的公共利益所谓本人或者他人的合法权益
，是指受法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益以及其他民主权利。这也就证明
，如果上述权益遭受不法侵害
，任何公民都能够挺身而出
，实行正当防卫
，使合法权益免遭不法侵害。相反
，如果不是合法权益受到侵害
，则不存在实施正当防卫的条件。如(1)相互斗殴。即指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下
，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。(2)为了保护非法利益而实施的防卫
，不属正当防卫。利益是非法所得
，这样的防卫自然就不是正当防卫了。(3)利用防卫挑拨寻衅等不正当手段
，故意激怒对方
，引起别人向白己袭击
，尔后借口“防卫”
，把别人打伤或打死的行为
，防卫挑拨是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为
，其目的与正当防卫的目的相违背
，实质是有预谋的故意犯罪。

　　（二）有实际的不法侵害存在

　　这是正当防卫的起因和前提条似；
，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为
，既包括构成犯罪的严重不法行为
，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法的不法行为。所谓实际存在不法侵害
，是指不法侵害是客观的、现实的
，如果实际上不存在不法侵害
，但行为人自以为存在不法侵害而实施行为的
，属假想防卫
，假想防卫侵犯他人利益的
，一般应负法律职责
，行为人主观上没有过错的
，按意外事件处理。对实施假想防卫的行为人
，被侵害人有权实行正当防。

　　对于不具有职责潜力的人
，例如精神病人和不满14周岁的无刑事职责潜力的人的侵害行为
，应根据不同状况
，区别对待。

　　不法侵害是对人的行为而言的
，畜生的自然袭击谈不上违法
，实行不实行正当防卫
，要根据不同状况而定。如果利用动物伤害他人
，那么这时的动物己成为进行不法行为侵害的工具
，受侵害者就能够实行正当防卫
，对动物的伤害不负故意毁坏他人财务的职责。

　　（三）不法侵害务必正在进行

　　这是正当防卫的时机条件。所谓不法侵害正在进行
，一般是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法行为开始和存续的时间
，就是行为人实施正当防卫的时间。当不法侵害人正在预备实施侵害行为或者已经实行完毕侵害行为
，

　　行为人对不法侵害人实施防卫行为的
，属于防卫不适时不成立正当防卫但是
，当不法侵害人利用物理、化学等自然力量实施侵害行为
，一旦着手(如引爆炸药)将造成不可避免之严重后果时
，为有效保护公私合法权益
，也能够先发制人
，实施正当防卫。

　　不适时的正当防卫
，包括事先防卫和事后防卫。在实践中
，是否属于适时防卫
，关键是不法侵害行为的开始利结束时间。而开始的时间
，一般是以着手实行刑法分则条文规定的某种客观要件的行为为标志
，即合法权益已面临直接侵害的危险。

　　（四）正当防卫务必针对不法侵害者进行

　　这是正当防卫的对象条件。正当防卫务必对准目标
，针对不法侵害者本人
，不得针对第三者。在共同犯罪中
，所有共犯都是“不法侵害者”
，都能够作为反击对象。不法侵害人为多人时
，能够针对其中的一人进行
，也能够针对多人进行
，能够针对实施了最严重的侵害行为人进行
，也能够针对未实施严重侵害人本人进行
，但是物不能作为反击对象。要制止不法侵害
，只能对不法侵害者本人造成伤害
，不能侵害无关的第三者
，包括侵害者的家属。如果在迫不得已的状况下损害了第三者的合法权益
，则应以紧急避险来处理。假如对第三者造成伤害
，不贴合紧急避险的条件的
，则应根据其有无故意或者过失来确定是否承担刑事职责。当然
，侵害第三者
，务必以明知为条例：
，即明知是第三者而加以侵害
，构成故意犯罪。如果在防卫过程中
，由于防卫人员精神过度紧张
，误将第三者当作不法侵害者
，而对其实行了所谓的正当防卫
，则属假象防卫。

　　（五）防卫行为没有明显超过必要限度
，造成重大损害

　　这是正当防卫的行为和结果限度要件。刑法第20条第3款规定
，当不注侵害人正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力时
，实施防卫制止不法侵害
，致使不法侵害人伤亡的
，也属正当防卫
，不负刑事职责。这种规定
，实质是一种无限防卫权的规定
，这种规定的利与弊
，本文将在下面予以论述。此处暂论述其作为正当防卫的一个要件来阐述。公民的正当防卫权与其他权利一样
，都是有限的
，任何无限制的权利将成为一种特权。

　　正当防卫
，是以制止和保护两方面来显示的
，首先是保护合法权益
，使其免受侵害
，这就产生了对不法侵害进行制止的问题。如何制止制止到何种限度这是需要明确的
，本人认为
，对不法侵害的制止
，以到达保护合法权益的安全为限度。

　　如何把握正当防卫的限度
，这是—个很复杂的问题
，要正确决定一个防卫行为对不法侵害人造成的损害是否超过法律容许的限度
，属于非正当损害
，应当综合思考下面几个因素：①不法侵害行为的性质利强度。正当防卫行为的限度与不法侵害行为的性质和强度具有直接的作用和反作用关系
，不法侵害行为的性质越严重、力度越大、

　　手段和工具越危险
，就越允许防卫人实施相应力度和强度的正当防卫行为。反之亦然。②不法侵害行为所侵害的合法利益的重要程度
，正当防卫损害的不法侵害人的权益价值
，应当相当于不法侵害行为的合法权益的价值
，如都有生命权。另外
，根据刑法鼓励正当防卫的立法精神
，正当防卫损害的权益的价值
，甚至能够高于不法侵害行为所侵害的合法权益的价值。如被害入杀死强奸犯的行为
，犯罪分子侵害的只是被害人的性权利
，而被害人损害的是犯罪分子的生命权
，显然
，生命权比性权利要重要的多
，但是
，按照刑法的规定
，这一行为并未超过正当防卫的限度条件。③不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间
，也存在一种对应关系
，不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害
，实际上是其不法侵害行为的应有之果。这种对应关系是确定防卫是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害
，是在不法侵害行为可能造成被害人的危害的范围之内
，防卫行为当然不超过限度。例如
，一个不法侵害行为可能造成的后果是伤害时
，防卫行为对不怯侵害人造成轻伤或重伤都不应视为超出限度。④正当防卫的限度条件是一个区间
，而不是一个点。正如不法侵害行为给被害人造成的危险后果可能是多种

　　多样的一样
，正当防卫行为给不法侵害人造成的损害结果也可能是多种多样的
，一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围的状况
，该行为就属于正当防卫
，否则就是防卫过当。

　　二、防卫过当

　　（一）防卫过当的概念和特点

　　正当防卫的限度明显超过了有效制止住正在进行的不法侵害程度、范围
，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害潜力或中止其侵害行为的程度
，从而造成重大损害
，防卫人的这种行为就是防卫过当
，应当负刑事职责．防卫过当是对正当防卫制度的不正确运用
，在很多状况下表现为对正当防卫权的一种滥用
，是一种特殊形式的犯罪。

　　防卫过当与正当防卫是密切相连的
，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指
，实施防卫过当时有明确的不法侵害存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害：防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当是防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度
，对不法侵害人造成了重大损害
，从而使合法的防卫行为转成了不法的侵害行为
，也是上当性的转化成非正当性的行为。

　　防卫过当的前提是进行正当防卫
，但又不同于正当防卫
，它有自身两个鲜明的特点：一是防卫明显超过了必要的限度；二是造成了重大损害。如果确定正当防卫是否过当
，应当以防卫行为是否明显超过必要限度而造成更大损害为标准。

　　对于正当防卫是必要的正当
，还是不必要的过失
，不能以防卫的主观认识为标准
，只能从客观的实际状况为标准
，要把不法侵害与防卫双方置于当时特定的环境中进行考察。因此
，要查明根据当时的具体状况
，如案发的时间、地点、环境和双方的体力和智力状况
，以及不法侵害和防卫加害的手段、限度、后果等因素
，进行全面的、实事求是地分析决定。由于不法侵害往往是突然袭击
，防卫人员没有防备
，精神极度紧张
，状况十分紧急
，务必立即做出反应
，在这种刻不容缓的一瞬间
，一般很难立即判明不法侵害的确定意图利危险程度
，往往没有条件选取一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫
，甚至难以预料防卫所造成的结果
，因此
，对正当防卫不宜提出过于苟刻的要求。正当防卫是公民的一项正当权利
，同时它又是每个公民应尽的社会义务、道德义务。对于一切正当防卫的行为
，务必从法律上予以有力的支持
，但是公民在行使正当防卫的权利时
，务必贴合法律的规定
，应当注意划清正当防卫与防卫过当界限。

　　（二）防卫过当的刑事职责

　　对于防卫过当没有独立的罪状
，也没有独立的法定刑
，法律规定按照行为触犯的有关条文和罪名酌情减轻或者免除处罚
，所以
，防卫过当不是一个独立的罪名。在刑法二十条第二款做出了正当防卫明显超过必要限度造成重损害的
，应当负刑事职责
，但是就应减轻或免除处罚。

　　确定防卫过当的刑事职责
，首先需要确定防卫过当的罪过形式。本人认为
，防卫过当的行为人没有非法侵害的直接故意
，但对其行为明显超过必要限度及其造成的重大危害
，还是有可能明确认识的
，所以
，在必须的状况下防卫过当的罪过形式有可能是间接故意。此外
，过失当然能够成为防卫过当的罪过形式。

　　在实践中
，对防卫过当的处罚
，主要是思考重大损害的性质和程度
，同时思考防卫过当的原因和条件。防卫过当所保护的利益和其侵害的权益
，行为人对重大损害的罪过形式
，以及社会舆论等。

　　三、无限防卫权的利与弊

　　我国刑法第20条第三款规定
，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪
，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的
，不属防卫不当
，不负刑事职责。对此规定
，就是本文所述的无限防卫权
，有的学者也称为“特殊防卫权”或“无过当防卫权”。

　　立法者意在透过放宽防卫必要限度和确立无限防卫原则
，鼓励公民敢于同犯罪行为做斗争
，对那些敢于以身试法者
，起到很好的威慑作用。防卫必要限度
，即制止不法侵害所必要的打击强度
，能用较小的强度制止较大的打击强度
，如用较大的强度就是过当。反之
，用大于、强于打击强度方可制止住不法侵害时
，这个防卫强度也应属

　　必要的。无限防卫权的设立
，从必须程度鼓励了公民对暴力犯罪做斗争的用心作用
，但我国刑法将其作以专门的规定
，无论从立法价值和司法实践中均有必须的弊端。

　　首先
，此款规定并无什么立法价值的新体现
，就立法与司法关系而言
，则是立法对司法的一种干涉。一般而言
，立法的明确有助于司法实践
，同时立法应以必须的自由裁量权给司法必须的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫和防卫过当的界限规定不明确
，操作性差一点
，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话
，那么新刑法的第二款的修改能够说是已经弥补了这一不足
，并且恰到好处地留给司法领域必须的实践空间。

　　其次
，“无限防卫权”的规定使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端失之过宽
，从对防卫人的不正义走向对侵害人的不正义
，甚至于更易造成鼓励更多的暴力犯罪的出现
，与法制国家之精神背道而驰。根据立法者的意图
，所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性
，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的
，同样要受到正当防卫的条件限制
，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。

　　总之
，为防卫重大权益将不法侵害人杀死
，能够认为是必要的
，而为保护轻微的权益即使非此不能保护
，造成侵害人重大伤亡的
，也可能是超过必要限度。那里的必要限度
，就是为制止住不法侵害所必需。刑法第20条第3款赋予防卫人无限防卫权
，无论从人权保护(那里当然包括犯罪嫌疑人)
，还是从建立完整的法制讲
，其弊都要大于利
，因此我们在司法实践中务必要慎重对待。而且立法机关要抓紧思考对防卫制度做出司法解释
，要求各级司法机关切实注意不要放纵犯罪
，对那些有犯罪动机
，实施了所谓的正当防卫措施造成侵害人伤亡的必须要绳之以法。

　　四、正当防卫的主观方面

　　刑法第二十条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产利其他权利免受正在进行不法侵害”。使正当防卫主观方面的法定资料
，即通说所认为的“这是防卫者在主观上有明显的防卫意识和防卫目的”
，这是正当防卫成立的主观条件
，正当防卫的故意
，表现为制止不法侵害
，制止不法侵害的目的是为了保护公私合法权益等。”因此
，大多数观点根据立法规定认为正当防卫务必具有所谓的“防卫意识和防卫目的”
，否则
，任何制止不法侵害的行为都不能视为正当防卫。所谓“防卫意识和防卫目的”
，即甲的行为是不具备正当防卫的主观要件的
，因此
，甲的行为不是正当防卫。既然不是正当防卫
，能否在司法实践中认定甲是故意杀人呢如果甲不是神经错乱
，肯定不会否认自己在乙将要杀丙的危急时刻将乙杀死
，是为了保护丙不受伤害
，因此
，认定甲杀人的故意罪过是十分难的
，由此可见
，主观上的正当目的性是很难考察的。即便是甲承认：自己在认识到乙要杀丙的状况下杀乙
，有非法的动

　　机和目的；但其在客观上确实保护了他人的合法的人身权利
，制止了不法侵害
，是对社会有益的行为
，并没有社会危害性
，那么甲的杀人行为就不能根据其主观上的所存在的非法状态来认定其是犯罪。而就应从客观上来判定其是排除社会危害性的行为。这样
，传统的就在这样的问题上陷入尴尬的境地
，笔者认为造成如此状况的原因在于缺乏对正当防卫的主观方面进行更加深入的认识。

　　首先
，如何理解正当防卫的主观方面的内涵。一般状况或者说是典型的“正当防卫”行为的主观方面的资料就应是防卫人动机与目的的统一
，认识与意志的统一
，也就是说
，如果不是出于统一的防卫的动机和目的
，没有统一的防卫的认识和意志
，就不是正当防卫
，而是故意犯罪。既然是故意犯罪
，就应是认识因素与意志因素的统一
，即明知自己的行为会发生危害社会的结果
，期望危害结果的发生。那么在特殊状况下
，例如以上所举之例
，行为人有在对正在进行的不法侵害的认识
，而出于自私的动机和目的
，期望将不法侵害者置于死地
，同时可阻不法侵害的发生
，这种状况下的主观状态
，即不是典型的正当防卫的主观状态
，也不贴合故意犯罪的主观要求
，而在这样的主观状态支配下的行为同样是客观上无危害的行为。所以
，如果仅从主观上来裁判
，是不能对此行为进行法律上的评价的。因为正当防卫之所以排除社会危害性
，从根本上来说
，是因为它在客观上不具有危害
，所以不能否定这种行为是排除社会危害性的行为。对正当防卫的界定不应将“特殊”排除在外
，因此
，正当防卫的主观方面的内涵也应包括无个性用心的防卫意思的特殊的主观状态。

　　第二
，偶然防卫与正当防卫的关系。偶然防卫在理论上定义为缺乏防卫意识的防卫
，即行为人不知他人正在进行不法侵害而故意对其实施侵害行为
，结果正好制上了不法侵害
，并且也没有越过必要限度的状况。即有正当防卫的效果而无正当防卫的动机与目的。根据传统的正当防卫的主观方面的观点
，此种偶然防卫必然不是正当防卫
，因为经考察其无正当防卫的动机与目的；笔者认为
，只要首先考察其不知他人正在进行不法侵害
，就能够直接排除其为正当防卫。由于主观上具有犯罪故意并有行为
，也发生了犯罪结果
，但制止不法侵害的结果是意外事件
，所以能够认定为犯罪即遂
，而在量刑时思考减轻处罚。

　　总结：正当防卫制度是我国法律制度中的一项重要制度
，它为保护人民
，打击犯罪起着功不可没的作用。本文对正当防卫谈了一些认识
，以期正当防卫制度更加完善
，发挥其更大作用。

　　参考文献

　　1、楼杰科：{正当防卫：规则、学说及对象界定}、《法律论文资料库》2003午8月1日

　　2、冯治宇：《略论我国刑法规定的“正当防卫”权》、《法律文集》

　　3、刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》人民法院出版杜2002午4月版

　　4、王作富主编：《刑法》中国人民人学出版社1999年12月版

　　5、胡利敏：《正当防卫的有关问题再研究》刑法法律嘹望

　　6、马杜建主编：《刑法学．学习指导及应试指南》郑州大学出版社2003年11月版

　　论正当防卫（十）：

　　浅析正当防卫

　　正文：

　　我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，属于正当防卫
，不负刑事职责”。正当防卫是我国刑法中规定违法性阻却要由之一
，在社会生活中
，正当防卫表面上看具有加害性
，但不具有犯罪构成要件
，不具有社会危害性
，这类行为称之为排除社会危害性的行为。排除社会危害性的行为
，是指虽然外部特征贴合某一犯罪构成的诸要件
，但在实质上不具有社会危害性
，因而被法律所允许或认可的行为
，在刑法理论上也被称为“排除违法性行为”或“客观危害阻却行为”、“违法阻却行为”、“可抗辩理由”等等。此类行为的特点在于
，虽然有形式上的危害行为和损害后果
，却没有实质上的可责难性
，因而行为人对所发生的损害后果不需承担法律职责。

　　在各国的刑法理论及刑法实践中
，对于排除社会危害性的行为的规定不尽相同
，但是大体上涵盖了以下几种状况：正当防卫和紧急避险的行为、执行职务的行为、正当的业务行为、无因管理（推定被侵害人同意）的行为、以及自力救助的行为等。在我国的刑事立法中
，主要规定了只有正当防卫和紧急避险这两种状况排除社会危害性的行为。

　　一、正当防卫制度的历史发展

　　正当防卫制度作为一种刑事法律制度
，具有十分悠久的历史。在欧洲
，早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中
，已经出现了关于正当防卫制度的雏形。例如在古罗马十分著名的十二铜表法中就有这样的规定：“如果夜间行窃就地被杀
，则杀死他（被）认为是合法的。”在我国
，类似的制度也出现得比较早。例如
，在《唐律》中已有这样的的规定：“诸夜无故入家者
，笞四十。主人登时杀者
，勿论。若知非侵犯而杀、伤者
，减斗杀、伤二等。其己就拘
，执而杀、伤者
，各以斗杀、伤论。”这段话的含义是说
，如果在夜里无缘无故地闯入别人家里
，要打四十大板。主人当场杀死闯入者
，不以犯罪论。主人明知他人不是有

　　意侵犯而将其杀伤
，以斗杀、伤之罪减轻处罚；闯入者已就缚后主人将其杀或伤
，则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅仅有关于正当防卫的资料
，甚至还规定了防卫过当。透过唐律的这段规定能够看出
，如果单从形式上进行比较
，古代的正当防卫与这天的正当防卫制度
，在行为的前提（是否有不法侵害行为发生）、行为的对象（是否针对不法侵害者本人的利益）、行为的时间（是否在不法侵害正在进行时）以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性
，具备了现代正当防卫的雏形。当然
，从实质上看
，古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多
，它的出发点也是为了维护奴力主或封建地主阶级的特权和利益
，因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权
，是为少数统治阶级服务的。而且即便从形式上看
，当时的制度的完备性也远不能同这天相提并论。

　　“正当防卫”作为一种严格的法律概念而被提出来
，是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发
，法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首先提出了“正当防卫”的概念。他们认为
，“正当防卫”的权利是人类的天赋权利之一。其后
，俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫继承并发展了自然法学派的理论
，结合俄国当时的社会现实状况
，提出了所谓“自然复仇权”的概念。他认为：农民有权对地主阶级残暴和侮辱性的压迫行为行使正当防卫的权利。这些观念在必须程度上反映了资产阶级革命思想家在正当防卫观念上的反封建的进步立场
，为近、现代正当防卫制度的建立带给了必须的思想基础。

　　最早在立法上对正当防卫制度予以正式的、一般性确认的
，是法国的刑法。1791年6月10日的《法国刑法典》在第六条中规定：“防卫他人侵犯自己或他人之生命而为杀人行为时不为罪。”这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度的法律规定。它标志着近、现代好处上正当防卫在制度上开始建立
，并不断地趋向完善和成熟。应当说
，今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度
，完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的。

　　我国在刑事立法和刑事司法实践中一贯十分重视正当防卫制度的作用。一九九七年
，我国立法机关结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际状况
，重新修订了一九七九年的刑法。其中一个重要的资料
，就是对正当防卫制度作了重大修正
，放宽了正当防卫的限度条件
，并且新规定了无限防卫权（有的理论也称为特殊防卫权）。这对于鼓励广大人民群众用心同违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。

　　二、正当防卫制度的社会作用

　　正当防卫行为作为一种排除社会危害性的行为
，在形式上是行为人“故意地”损害他人权益的行为
，似乎具备了犯罪构成的诸要件
，但实质上却完全不具

　　有作为犯罪概念本质所要求的社会危害性。相反地
，正当防卫行为本身是一种打击违法犯罪
，保护合法权益不受非法侵害的行为
，它对于国家、社会、他人以及本人来说都是有益无害的。正当防卫行为的这种打击违法犯罪行为、保护合法权益的功能
，突出地表现了它的社会正义性
，因而它受到国家法律的认可、支持和提倡
，正当防卫是一种合法行为
，它不构成犯罪
，也不产生刑事职责。

　　我认为
，在刑法中规定正当防卫制度
，具有重要的社会现实好处
，具体表此刻：

　　首先
，它有利于及时制止不法侵害
，保障合法权益的安全
，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二
，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争
，有利于维护社会主义法制的权威性。第三
，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出
，舍己为人
，从而能够增强人们的相互友爱精神
，培养良好的社会主义道德风尚。第四
，对于少数犯罪分子以及有犯罪倾向的不稳定分子而言
，正当防卫制度又是一种有力的威慑和警告
，有助于预防和减少违法犯罪活动。第五
，他要求每一位公民在行使正当防卫的权利时
，务必严格遵守法律的规定
，不能滥用正当防卫权。从而有助于帮忙人们自觉增强社会主义法制观念。

　　我认为
，为使正当防卫制度的社会作用在实践中得到真正的实现
，就不能单纯把正当防卫权仅仅视为是一种权利
，同时也应当把它当作一项义务。自然
，那里所提到的“义务”应当是广义的。只有对特定公民（负有特定义务的公民）而言
，它才是具有约束力的法律义务；对于广大的普通群众而言
，正当防卫仅仅是一种道德义务
，我们只能在道德范围内进行提倡
，用道德舆论的武器来维护它。

　　三、正当防卫的行为特点

　　正当防卫行为作为一种排除社会危害性的行为
，我们能够看出它有以下一些行为特点：

　　1、正当防卫行为具有正义性

　　正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为
，它的免责原因主要缘于防卫行为本身所具有的正当性。而正当防卫行为的“正当性”则突出表此刻它惩恶扬善
，打击邪恶行为
，保护合法利益
，维护正义
，因而具有强烈的社会正义性。应当明确
，正当防卫行为的这种正义性特点虽然首先根植于人们道德上的正义观念
，但它同时也具有强烈的法律属性
，它实际上同时体现了人们用心的道德追求和法律的基本价值取向。我们认为
，正当防卫行为所具有的这种强烈的社会正义

　　性色彩
，不仅仅使它与违法犯罪行为相区别
，同时也是其区别于其它排除社会危害性的行为的显著特征之一。

　　2、正当防卫行为的主客观一致性特点

　　我国的刑法是着重从行为目的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的
，同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的一致性。这种一致性表此刻
，客观行为同主观方面务必具有统一的指向：首先
，从客观方面看
，正当防卫的损害行为是针对不法侵害者实施的
，是为了制止侵害行为、保护合法权益所务必的
，它所造成的损害后果从整个社会的角度来看是有益而无害的；其次
，在主观上
，行为人是有意识地实施了正当行为
，并且实施防卫行为的目的是为了使国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利不受非法侵害
，行为人在主观上没有危害社会的目的
，而是为了保卫正当利益。

　　正当防卫行为的主客观一致性原则
，是我们认定正当防卫行为的基本指导原则。防卫行为只有在客观上具备法定的条件
，主观上具有合法的目的
，才是合法的正当防卫行为。如果某一损害行为客观上虽有防卫的效果而主观上没有防卫的目的
，或者虽然主观方面具有防卫的目的而客观行为并不具备应有的防卫的作用
，这些行为就不能认为是正当防卫行为
，行为人是否对损害后果承担职责应视为其主观方面有无过错而决定。

　　3、正当防卫行为的主动性与被动性

　　在我国的刑法理论上
，一般将正当防卫行为描述为“对侵害人进行自力反击”的行为。

　　但是在那里
，我们绝不能对行为的“反击”性作表面化和教条化的理解。诚然
，在多数状况下
，正当防卫的行为的确是由受害人对侵害人以直接反击的方式来实施的。在这种状况下
，将正当防卫行为描述为“直接反击”是比较容易理解的。但是也有很多状况下
，防卫行为人出于保护合法权益的目的
，为了阻止不法侵害行为而主动对侵害人实施了打击行为。根据刑法的基本原则
，这当然也属于正当防卫行为。因此
，正当防卫就其客观表现而言
，绝不仅仅仅是“被动”反击的行为
，它在很多状况下就应是用心主动地打击不法侵害者
，阻止不法侵害行为继续进行的行为
，即
，正当防卫行为在很多状况下具有主动性的特点。我认为
，作这样理解是贴合正当防卫制度的本义的。我认为
，正当防卫行为能够用心主动地实施
，但这并不是没有条件的。正当防卫行为只有在法定的前提条件成就的状况下才能进行。具体地说
，只有已经开始受到不法侵害
，才能进行正当防卫。这就是正当防卫行为所体现的反击性
，也就是它的被动性特点。之所以认为这是一种

　　“被动性”
，是因为正当防卫的前提性条件不能由防卫行为人以自己的行为去创造产生。具体地讲
，正当防卫务必具有合法的起因
，即在不法侵害人为实现既定的非法目的而已经主动实施了不法侵害的行为
，然后才能进行“防卫”
，否则就会丧失行为的合法性。例如
，在防卫挑拨或者相互斗殴的状况下
，行为人的行为就就不具有其反击性
，因而也就是非法行为
，行为人务必为损害后果承担法律职责。因为这种“防卫”行为没有合法目的
，它实际上是行为人“主动”地实施违法犯罪行为的一种手段。所以
，正当防卫的被动性
，要求防卫行为人是出于真正的合法防卫目的而实施防卫行为
，不能“主动地”创造所谓“防卫”的前提条件
，引诱他人首先实施不法侵害。这就是正当防卫行为的反击性内涵。

　　正当防卫行为的主动性与被动性应当是统一的
，都是为它的本质所要求的。每一位公民在应对违法犯罪行为的时候
，应当勇于同不法侵害者作斗争
，主动地对任何侵害行为进行反击
，而不应有所顾虑；同时
，每一位公民又都应当严格遵守法律的规定
，正确地行使正当防卫的权利
，反对正当防卫权的滥用。

　　四、正当防卫务必具备的条件

　　由于正当防卫是采取使不法侵害人受到必须损害的方法来保卫合法权益的
，因此法律规定实施正当防卫行为务必严格遵循必须的条件
，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。刑法理论上
，正当防卫的条件也是防卫理论中被论述得较为详尽的部分。

　　正当防卫的条件
，是正当防卫本质性特点的具体化以及合法性的度量标准
，是学者们根据立法的基本精神并联系司法实践作出的学理性的解释。在目前
，关于正当防卫的条件有四条件说和五条件说两种。传统的四条件论认为正当防卫应当贴合四个条件
，并且将这四个条件分为侵害要件和防卫要件两大方面。五条件说则是较新的理论
，它在四条件说的基础上
，又提出了防卫行为目的合法性的条件
，使其更为完善。

　　根据五条件说
，正当防卫的条件有以下五个方面：

　　1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。

　　正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免不法侵害行为的损害。因此只有客观上发生了不法侵害行为
，公民才有权实施正当防卫。没有实际存在的不法侵害
，防卫者凭借主观想象或者凭空推测而进行的假想防卫
，属于事实认识上的错误
，客观上不可能发生正当防卫的效果。在这种状况下造成他人损害的
，不能构成正当防卫
，而应当根据行为人主观上的认识和意志要

　　素来确定行为人是否应当承担法律职责
，以及应当承担什么样的法律职责。

　　不法侵害的实际存在
，不仅仅是指损害行为的实际存在
，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为
，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。侵害行为的不法侵害性
，根据其严重程度不同
，既能够是一般违法性
，也能够是刑事违法性。一般违法行为与犯罪行为在“不法侵害”的实质上是相同的
，因而针对这二者都能够实行正当防卫。

　　虽然在理论上正当防卫能够针对任何不法侵害行为实施正当防卫
，但是在实践中
，正当防卫行为所针对的不法侵害行为都是那些具有暴力性及严重破坏性
，并且已经构成防卫紧迫感的不法侵害行为。有的不法侵害行为虽然具有不法侵害性
，但难以构成防卫紧迫感
，因而实际上很难针对这些行为实行正当防卫。例如贪污、行贿受贿和赌博等行为。

　　总之
，正当防卫行为不能随意进行。任何人都不能假借“正当防卫”的名义来实施损害行为
，只有对现实存在的、具有违法性的、已经构成防卫必要的侵害行为
，才能实施正当防卫。

　　2、只有在不法侵害行为进行的过程中
，才能进行正当防卫。所谓“不法侵害正在进行时”理论上认为是指不法侵害的实行行为已经开始
，并且尚未结束的这一段时间。在不法侵害着手实施之前
，由于合法权益尚未处于不法侵害的直接威胁或侵害之下
，一般不允许实施防卫行为。在不法侵害行为发生之前进行的预先防卫行为理论上称为事前防卫
，这种行为不能视为正当防卫行为。在某些特殊状况下
，虽然不法侵害的实行行为尚未着手
，但是由于这种不法侵害行为本身具有严重的危害性
，并且其在预备阶段已经表现出明显的攻击性
，从而构成了防卫的紧迫感
，这种状况下能够视为不法侵害行为已经开始
，并允许实施正当防卫行为。但是一般状况下
，对不法侵害的预备行为不能进行防卫行为
，而只能做好必须的防范措施。

　　在不法侵害已经结束后进行的防卫行为
，称为事后防卫。在这种状况下
，由于不法侵害行为已经结束
，不存在使其停止的问题
，因而事后防卫不是正当防卫行为
，而是一种带有报复性特点的私力救助行为。在我国
，是不提倡公民以私力救助的方式来维护自己的合法权益的。因为如果每一位公民合法权益受到侵害时都直接透过自己的潜力而不是国家机关来解决问题
，势必会影响国家机关的管理职能
，也不利于社会的稳定。在特殊的状况下
，虽然不法侵害行为已经结束
，但是如果采取正当防卫还能够当场挽回合法权益所遭受的损害
，这时能够认为不法侵害行为尚未结束
，受害人有权进行正当方位。

　　总的来讲
，我国刑法理论对正当防卫的时间条件所作的解释是限制性的。认为
，“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。不法侵害的预备行为虽然也是违法性行为
，但并不看作不法侵害的开始。实行行为结束后
，即使合法权益处于持续的受侵害状态下
，也不能认为不法侵害尚未结束而进行正当防卫。作这样严格的限定
，是因为制裁违法犯罪行为主要是国家机关的职权。合法权益的维护主要应当由国家机关依职权进行。公民只有在状况紧急的状态下
，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为
，否则就会造成防卫权的滥用
，破坏实行稳定。

　　3、正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的
，它的损害后果只能加诸于不法侵害者
，而不能加诸于第三人
，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。因为如果正当防卫行为不是损害不法侵害人本人的权益
，而是损害第三人权益
，在客观上就不可能到达制止不法侵害、保护合法权益免遭损失的目的。如果防卫行为人在进行防卫的过程中客观上造成了对第三人的损害
，我们应当根据实际状况加以区别：⑴如果这种损害是为了实施合法的正当防卫行为造成的
，那么它实际上贴合紧急避险的条件
，属于紧急避险行为。⑵如果这种损害的行为不贴合紧急避险的条件
，则应当根据防卫者在主观上是否有过错来确定是否应当由防卫者来承担法律职责。

　　正当防卫行为可能带来的损害
，一般来说能够分为两个方面：一是人身权益的损害。客观上能够表现为对不法侵害人施加必须的人身强制或者损害不法侵害人的人身健康
，乃至剥夺不法侵害人的生命。由于正当防卫行为往往是对抗性行为
，所以采用损害人身权益的办法来阻止不法侵害
，是正当防卫最常见的手段。二是财产权益的损害。造成财产权益的损害有两种状况。一种状况是为了阻止不法侵害行为而损害不法侵害者所使用的工具。随着科学技术的不断发展
，越来越多的违法犯罪行为都要在借助必须犯罪工具的状况下
，才能完成
，像我国新刑法中规定的破坏计算机信息系统罪
，就是务必借助计算机为犯罪工具的违法犯罪行为。因而损害不法侵害者所使用的工具
，是正当防卫的有效手段。另一种状况是在实施防卫行为的过程中造成不法侵害人其他财产权益的附带性损害。这种损害本身不必须是阻止不法侵害行为所必需的
，但是由于正当防卫具有对抗性和破坏性
，它一旦实施
，就有不可避免会产生损害性后果
，即便这种财产权益本身可能与不法侵害无关。

　　正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的。但是
，正当防卫的对象是不法侵害者的权益
，而不是“不法侵害者本人”。正当防卫行为是损害不法侵害者必须人身权益和财产权益的行为
，也就是说
，正当防卫的破坏性直接作用的
，是不法侵害人的财产和人身。因而严格来讲
，正当防卫的对象是不法侵害人的财产和人身
，而不法侵害人则是人身权和财产权的主体。这正如在盗窃罪的状况下
，失

　　主虽然受到了损害
，然而却并不是犯罪对象。犯罪对象是他被盗的合法财产。

　　4、实施正当防卫应当具有合法的目的。正当防卫行为的目的合法性
，是防卫行为不负刑事职责的主观依据。对于某些行为
，从形式上看贴合正当防卫的客观要件
，但是行为人主观上没有正当防卫的目的
，这些行为不是正当防卫。

　　目的不正当的防卫行为在实践中表现为防卫挑拨和相互斗殴等。对于这些状况
，如果仅对不法侵害行为发生之后的防卫行为进行分析
，它们可能具备正当防卫的条件。但是如果我们分析不法侵害发生的原因就会发现
，不法侵害的发生是由防卫行为人的恶意造成的。防卫人实施“防卫”行为
，不是为了保护合法权益不受侵害
，相反是为了侵害他人。所以这样具有非法目的的“防卫”行为
，不是正当防卫。

　　5、正当防卫行为不能超过必须的限度。如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害
，这种行为就背离了正当防卫的根本目的
，其性质不再具有合法性
，而成为具有社会危害性的行为。防卫行为造成的损害后果超过必要限度
，理论上称为防卫过当
，行为人应当根据损害后果承担法律职责。

　　关于正当防卫的限度
，立法上没有明确具体的规定。刑法理论认为
，把握正当防卫的限度应当从有利于实现防卫目的和控制防卫行为过度两方面来认识
，将正当防卫是否过当的基本原则与具体标准结合起来
，从两方面加以思考。首先
，为了保证正当防卫行为足以制止正在发生的不法侵害行为
，应当允许其强度大于不法侵害行为
，不能要求防卫行为与不法侵害行为在强度上严格持续完全相当的水平。因为根据正当防卫的特点
，防卫行为往往是在突发的状况下进行的
，防卫行为人很难在较短的时间内对双方的实力比较及其他因素作出精确的决定。如果对防卫行为的限度作出过严的限定
，则不利于防卫权的行使。其次
，防卫行为不能明显超过不法侵害行为的强度
，给不法侵害者造成不应有的重大损害。所谓“明显超过”强度
，是指对不十分严重的侵害行为采用了过分激烈的手段；所谓造成“重大伤害”
，是指造成不法侵害者重伤、死亡等本来能够避免的严重损害。如果防卫行为明显过度
，并且造成了不应有的重大损害
，就会构成防卫过当
，防卫行为人务必承担相应的法律职责。

　　在特定的状况下
，防卫者能够行使无限防卫权。无限防卫又称为无过当防卫
，是指对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行的正当防卫。由于无限度防卫所针对的侵害行为都是具有暴力性、严重的破坏性和极大的危险性的暴力犯罪行为
，因而法律规定行为人在进行正当防卫时能够不受限度限制
，无论采用什么严厉的手段或者造成任何严重的后果
，都是合法的
，不负刑事职责。无限度防卫是正当防卫中的特殊状况
，它虽然能够不

　　受限度限制
，但仍然要严格遵守正当防卫的其他条件。

　　正当防卫的五个条件是相互联系的整体
，其中的每一项条件对于正当防卫的构成都是不可缺少的。在实践中
，我们应当本着既有利于实现正当防卫的根本目的
，又严格防止正当防卫权利的滥用这两个基本原则来进行深入的理解和全面的掌握。

　　五、非法防卫行为的法律职责

　　防卫行为如果不具备正当防卫的法定条件
，即构成非法防卫。根据刑法理论和实践
，构成非法防卫行为的状况一般包括：防卫不适时、防卫过当、防卫挑拨、假想防卫（行为人主观上没有过错的状况除外）等等。对于非法防卫行为
，行为人应当对损害后果承担法律职责
，包括刑事职责、民事职责以及行政法律职责。

　　1、刑事职责

　　刑事职责是性质最严厉的法律职责
，主要针对那些社会危害性比较严重
，已经触犯刑法的非法防卫行为。应当注意
，我们经常提到的“假想防卫”、“防卫过当”等概念
，是为了方便学理上分析而创设的法律术语
，不能直接作为定罪的罪名使用。对于这些行为
，应当根据其主、客观方面的诸要件
，和刑法分则中的相关规定来确定罪名。

　　非法防卫行为触犯刑法构成犯罪的
，依法根据其犯罪的情节轻重确定刑罚。但是在防卫过当的状况下
，法律规定对行为人能够根据其情节减轻或者免除处罚。

　　2、民事职责

　　正当防卫虽然是刑事法律制度
，但是它的法律好处其实并不局限于刑法的领域内。在民事法领域
，正当防卫同样也是民事职责的免责根据之一。我国《民法通则》第一百二十八条规定：“因为正当防卫造成损害的
，不承担民事职责。正当防卫超过必要的限度
，造成不应有的损害的
，承担适当的民事职责。”由此可见
，如果防卫行为不能构成正当防卫
，行为人就应当根据损害后果和主观过错的大小承担适当的民事职责。

　　3、行政职责

　　非法的防卫行为既能够构成一般违法性行为也能够构成犯罪（但是防卫过当的状况例外
，根据防卫过当的本质特点
，它不可能构成一般违法
，而只能构成犯

　　罪。）。对于情节轻微
，没有触犯刑律
，属于一般性违法的防卫行为
，应当由有关的行政主管部门对行为人予以行政处罚或者行政处分。另外
，非法防卫行为已经构成犯罪
，但是犯罪情节显著轻微
，不需要判处刑罚的
，也能够由人民法院采用非刑罚处理方法
，向有关行政部门提出司法推荐
，追究行为人的行政法律职责。

　　六、正当防卫的完善

　　１９７９年刑法对正当防卫的规定显得过于笼统
，正当防卫与防卫过当的界限不清
，在实践可操作性差
，因而１９９７年刑法第二十条对正当防卫进行了修改
，其规定显得更为科学。但是
，经过这几年的实践
，其仍有不尽如人意之处。

　　刑法第二十条第三款是针对目前社会风气下降为鼓励公民同犯罪分子作斗争
，保护见义勇为者的利益而设立。正当防卫是没有社会危害性是肯定的
，正当防卫是社会政治评价
，而正当防卫本身就是为合法权益免受侵害
，防患于未然而设立
，是在紧急状况下制止不法侵害
，保护合法权益的必要措施。对于此刻社会上存在的“好人受气
，坏人神气”见义勇为减少的现象
，原因是多方面的
，主要有：１．我国进行全方位的对外开放
，在改革过程中从外国吸收了先进技术、经验等
，但同时一些腐朽的、堕落的思想也渗入我国。“扶危救难、见义勇为”等传统美德在金钱作祟下渐失
，社会处于一种对金钱的盲目崇拜和躁动之中
，金钱扭曲了许多人的价值观
，也玷污了很多人的人性、良知、道德。个人主义、金钱主义在我国都有所抬头
，尤其在青少年中产生了不良的影响。一些人因此而走上了犯罪的道路
，另一些则“事不关己
，高高挂起”
，对犯罪行为熟视无睹
，更甚“袖手旁观”
，这也反映了精神礼貌建设的不足
，社会风气的下降
，人民群众的正义感淡化
，一些甚至麻木。２．人民群众存在着后顾之忧
，挫伤群众用心性。一方面由于普法力度不够
，人民群众对正当防卫制度不很了解
，尤是对国家、群众、他人权利受不法侵害时
，可采取正当防卫行为不知晓

　　。他们担忧做了好事反而承担刑事职责
，过去一些防卫案件
，由于缺乏可操作性
，对防卫行为的认定存在偏差
，对造成不法侵害人损害的防卫行为动辄以防卫过当处罚
，更有不承认防卫性质而重判
，这使正当防卫者受到不应有的惩罚
，而使不法侵害逃避了法律制裁
，挫伤了群众的用心性。从上述原因可得出
，鼓励见义勇为
，并非必须要特意列入第三款
，正当防卫本身就内含对见义勇为的鼓励保护
，首先
，可加强社会主义精神礼貌建设
，弘扬正气
，提高全民族的素质
，使人民群众能主动同犯罪行为作斗争。随着我国社会主义精神礼貌建设的加强
，建立一种全新适应社会发展的全局的社会道德准则和道德礼貌也势在必行
，健康礼貌的社会风尚必须会构成。其次
，加强法制宣传
，加大普法力度
，使人民群众知法、懂法
，且能运用法律保护自己及国家、他人合法权益
，使群众明白自己有正当防卫权利并不负刑事职责。第三
，建立补偿机制
，解除后顾之忧。对于见义勇为者重奖
，而受伤、牺牲者
，

　　其医疗费用进行补偿
，并对其日后生活工作予以照顾
，对于遗属抚恤生活也妥善安排
，可设立基金会专项用于奖励见义勇为者
，对于奖励费用可由受益人、社会、国家三者承担。

　　对于刑法第二十条第三款
，仁者见仁
，智者见智。我们不能否认这一条款的规定鼓励了见义勇为
，对扭转社会风气产生必须的用心作用。它使人民群众能通俗地普遍地理解对杀人犯、强奸犯的防卫行为产生的致罪犯死亡的后果不负刑事职责。鼓励了公民同犯罪分子作斗争的用心性
，但由于条款的不够严密性
，有学者提出在“不属于防卫过当”前增加“在两个以上没有利害关系的证人证明下”或“经审查
，证据确实充分的”。笔者认为
，设立这一条款的目的也可透过其他途径实现（前已述）
，除该条款本身不够严密外
，其也损害了刑法的公正性、刑法的价值目标
，与所追求的刑法的科学性、长远性是不相符的。其所带来的用心作用并不能弥补其给刑法价值信仰、刑法科学性产生的消极影响、其对法制的破坏。

　　综上所述
，见义勇为现象减少原因是多方面的
，鼓励见义勇为的方法也很多。而为鼓励见义勇为单独设立第三款“立法目的”值得商榷。且该条第二款规定了对于防卫过当的应当减轻或免除处罚
，这也是对见义勇为的一种鼓励规定。

　　参考文献：

　　1、川端博著
，《刑法总论二十五讲》
，2003年5月1日出版。

　　2、王作富著：《中国刑法研究》
，中国人民大学出版社1988年版。

　　3、刘树德著：《行为犯研究》
，2000年2月1日出版。

　　4、陈兴良著：《正当防卫论》
，中国人民大学出版社
，1987年出版。

　　5、苏力著：《法律理论的前沿》
，2003年4月13日出版。

　　6、乔伟著：《唐律研究》
，2001年8月20日出版。

　　论正当防卫（十一）：

　　论文摘要

　　正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度
，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争
，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

　　正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一
，依法不构成犯罪
，而且是法律所鼓励的行为。但是法律为避免公民滥用其正当防卫权
，我国刑法规定了严格的条件
，只有贴合法律规定的条件才可构成正当防卫
，否则就将构成无过失防卫
，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权
，即特殊防卫权
，即使是造成不法侵害人伤亡的
，不须负刑事职责。

　　本文将透过对正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行分析
，并阐述防卫过当应当承担的刑事职责以及无过失防卫权
，提出了正当防卫权在司法实践中的具体应用。

　　[关键词]正当防卫正在进行制止特殊防卫必要限度

　　1

　　论正当防卫

　　一、正当防卫概说

　　根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，采取对不法侵害人造成损害的方法
，制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，属于正当防卫
，不负刑事职责。

　　正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着用心重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看
，正当防卫这一法律措施是刑罚无法代替的。正当防卫的本质是制止不法侵害
，保护合法权益
，在合法权益受到不法侵害的时候
，采取的对不法侵害人造成损害的方法
，制止不法侵害
，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行
，且其目的是为了保护合法的权益
，是国家机关公力救济的补充。

　　正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位
，目的的正当性证明正当防卫不是违法行为
，不是对不法侵害人惩罚
，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的‘以牙还牙’
，它是一种有限度的防卫行为
，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在侵害的一种紧急状况下为保护国家
，社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施
，是对正在进行的不法侵害的有利反击。正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人必须的人身或财产的损害
，也具备了犯罪的外在形式。但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事职责。也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。

　　我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成必须的人身或财产损害
，因此具有犯罪的外在形式
，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要好处在2

　　于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益
，鼓励公民和不法侵害作斗争。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性
，也就不构成犯罪不负刑事职责
，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。正当防卫之所以不负刑事职责
，它的好处在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

　　二、正当防卫的构成要件

　　法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的
，否则就可能承担相应的刑事职责
，因此正当防卫务必贴合必须的条件。

　　（一）正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害

　　不法侵害的发生
，即务必有不法侵害行为的发生
，对合法的行为不能实施防卫。其次
，不法侵害行为务必是真实存在的
，而不能是假想的
，想当然的
，如果没有不法侵害
，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫
，则构成假想防卫
，假想防卫并不是正当防卫
，如果行为人主观上有过失
，且依刑法规定为过失犯罪
，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失
，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击
，则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为
，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时
，动物实际上是进行不法行为的侵害工具
，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。

　　不法侵害即违法侵害
，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征
，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词
，证明对非犯罪们违法行为仍能够进行正当防卫
，但是也并非对任何违法犯罪行为都能够进行正当防卫
，只有的那些具备攻击性
，破坏性、紧迫性的不法侵害
，才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性。对于无民事行为潜力人、限制民事行为潜力人和精神病人所实施的侵权行为是否能够进行正当防卫？通常认为
，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件
，应当认为能够进行正当防卫
，但有应当根据具体状况来分析对待。例如：一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵

　　害张三
，此时法律不可能要求张三明知其不负刑事职责而不可采取防卫。但张三的防卫也应当在必须的限度内
，不应超过必要的限度。如果此时张三用木棍将其打成重伤
，则应当认定为故意伤害
，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

　　对于不作为的不法侵害能否采取正当防卫
，我国刑法和相关的司法解释没有相应的规定。通常认为不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务的话
，需要进行防卫的
，仍能够采取正当防卫。但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害
，则不能实施正当防卫。例如：甲把乙杀死之后被发现逃跑
，丙追上甲
，将其打成重伤。由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害
，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

　　（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行

　　不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行
，不能提前防卫或事后防卫。不法侵害正当进行时
，才使合法权益处于被侵害或威胁之中
，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始
，一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始
，不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也能够是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束
，例如：抢劫犯人使用暴力劫得财物
，抢劫罪虽已既遂
，但当场对其予以暴力反抗夺回财物
，应认为是正当防卫。

　　在实践中下列状况应当视为不法侵害已经结束：不法侵害已经完结、不法侵害人自动中止侵害、已被制服或已经丧失继续实施侵害的潜力。如果侵权人具备上述条件之一的
，则不能实施正当防卫。在不法侵害尚未开始或已经结束时
，采取的防卫
，称为防卫不适。可将其分为两种状况事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫
，属于假想防卫
，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法

　　侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为
，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

　　（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

　　防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行
，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益
，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的
，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫务必要具备防卫意识
，否则不能成立正当防卫。例：张三以前对李四进行过伤害
，某日李四望见张三正在对王五殴打
，李四出于报复的目的把张三打死
，由于其没有防卫的目的
，则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪
，但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。

　　不具备防卫意识的行为
，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。但是在相互斗殴的过程中或结束时
，也可能出现正当防卫的意识条件。例如：在相互斗殴中
，一方求饶或逃离
，另一方继续侵害
，则前者可出于防卫的目的进行防卫。我国刑法要求正当防卫务必要具备防卫意图。

　　（四）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫

　　在具备正当防卫的前提条件下
，也具备防卫意识时
，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。当然也能够针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏
，使其丧失犯罪工具到达正当防卫的目的。

　　一般说来
，针对不法侵害人进行防卫包括：一是对不法侵害人本人进行的防卫
，如把其制服或丧失反抗潜力；二是对不法侵害人的财产进行防卫
，即当不法

　　侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时
，如果能够透过毁损其财产到达制止目的的
，则能够透过毁损其财产进行防卫。

　　如果是针对第三人进行防卫时
，则视不同状况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。如果是误认为第三人是不法侵害人的
，则以假想防卫处理。构成犯罪的依法追究刑事职责。

　　（五）正当防卫的限度条件——没有超过必要限度造成重大损失

　　根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的
，是防卫过当。防卫过当应当承担刑事职责。

　　并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪
，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。

　　对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫
，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的
，也能够采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的状况来分析和决定。只要不是造成不应有的损害
，就应当认定为正当防卫。

　　对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的。个性是对于防卫工具的选取。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具
，而不能要求防卫人在现场选取最佳的工具。另外在根据各种客观状况来决定防卫人当时所采取的防卫手段的合理度。还应当权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为造成的损害后果。他们之间不能悬殊过大
，不能为保护微小权利造成不法侵害重大损失或伤亡。需要注意的是：人民法院在认定正当防卫的过程当中应当把握下列原则：公民的人身权利是处于一个平等的状态的
，其人身权利又以生命权为最高权
，不能为保护公民的人身健康权而侵犯公民的生命权
，同时人身权利也不因个人财富和职位的高度不同而有所不同。其次公民的人身权利永久大于财产权利
，不能为保护财产权利而侵犯公民的人身权利
，最后不能笼统地认为国家的、社会的公共利

　　益绝对高于个人的利益。而对于财产权利应当依财产价值而定
，不能依据持有人

　　的不同来认定。

　　三、正当防卫与紧急避险的区别

　　我国刑法规定了两种排除犯罪的事由一种是正当防卫
，一种是紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险
，不得已采取的损害另一较小的合法权益而保护较大合法权益的行为
，对于紧急避险造成损害的
，不负刑事职责。紧急避险和正当防卫同样是刑法规定的排除犯罪的事由
，但它们之间也同样又有联系又有区别：

　　正当防卫和紧急避险的相同点在于：

　　（一）实施的目的相同
，二者保护的都是国家、公共利益、本人或他人的合法权益。但紧急避险是从整体利益出发
，是为了保护更大的利益而牺牲局部的、相对较小的利益。而正当防卫则无此要求
，因此所保护的利益能够等于损害的利益
，甚至能够大于所保护的利益。

　　（二）实施的前提相同
，二者都务必且只能是在合法权益正在遭受不法侵害时才能实施防卫权。但紧急避险只能是出于在迫不得已的状况下才能采取
，但凡有第三种状况能够避免都不可采取
，例如能够采用逃跑、报警等方式避免则不能够采取。而正当防卫则没有这方面的要求
，行为人即使能够逃跑来避免但他仍然能够采取正当防卫来保护自己的合法权益。

　　（三）职责后果相同
，二者都不能超过必要限度造成不应有的损害
，如果超过了必要的限度其造成了不应有的损害的
，都应当承担相应的刑事职责
，但是应当减轻或者免除其处罚。

　　正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点
，具体体此刻以下几个方面：

　　（一）危害的来源不同
，正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害侵害
，而紧急避险的危害来源既能够是人的不法侵害
，也能够是来自自然灾害
，还能够是动物的袭击或人的生理、病理的病患或其他的危险因素。

　　（二）行为的对象不同
，正当防卫行为的对象只能针对不法侵害人本人
，不能针对第三者。是正义与邪恶的较量。而紧急避险行为的对象则务必是针对第

　　三者的合法权益
，透过损害无辜的第三者的合法权益保全公共利益、本人和他人的合法权益
，是合法行为对他人相对较小合法权益的损害。如果针对不法侵害者实施反击的话
，则应认定为正当防卫而不能认为是紧急避险行为。

　　（三）行为的限制不同
，正当防卫的实施是出于必要
，也就是说在正当防卫的状况下
，即使能够用其他方法避免不法侵害
，也能够采取。而紧急避险的实施务必是出于迫不得已、在别无选取的状况下才能采取。换句话说：正当防卫能够是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫
，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。

　　（四）主体限度限定不同
，正当防卫所造成的损害既能够小于也能够大于不法侵害行为可能造成的损害
，而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害
，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。正当防卫是每个公民的法定权利
，是人民警察执行职务时的法定义务
，而紧急避险则不适用于职务上和行为上有特殊义务的人。职务上和行为上有特殊义务的人本身负有同危险作斗争的责则
，在发生危险是务必采取用心的方式消除危险
，如果其采取紧急避险的话
，则属于逃避应尽的职责
，应当追究其职责
，构成犯罪的则应当追究刑事职责。如：监狱的监管人员（狱警）在发现服刑人员有脱逃的行为时
，不能以怕制止过程中会受到损害而不于制止。

　　四、防卫过当及其刑事职责

　　刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度
，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为
，且对不法侵害人造成了重大损害。并且其主观上对结果具有过错。

　　衡量防卫过当的法定因素有两个
，一是明显超过必要限度
，是指防卫行为十分显著地超出了制止不法侵害的需要
，防卫的手段、强度与不法侵害的手段
，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅仅对不法侵害人造成必须的损

　　害
，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。

　　防卫过当在主观上一般都是过失
，但也不排除间接故意的可能性。防卫过当也不是一个独立的罪名。而是应根据其贴合的犯罪构成来确定罪名。

　　对于防卫过当
，应当酌量减轻或免除刑罚
，在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合思考防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质
，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。我国刑法之所以这样规定
，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法的权益
，主观恶性小的。且防卫过当是在紧急状况下造成的
，其客观上的危害也比其他犯罪小的多。五、特殊防卫权

　　刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。

　　刑法之所以这样规定是鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重的社会危害性
，鼓励公民更好地利用防卫权
，以保护公民的人身权利和其他合法权益
，维护社会秩序的需求。

　　特殊正当防卫的条件
，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外
，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名
，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。

　　对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪
，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定。且行为人在采取特殊防卫权时
，应当具备在正当防卫的一般条件
，在具备一般条件时
，针对上述行为才可实施。如果不具备一般条件实施特殊防卫
，则特殊防卫丧失了其本源。

　　并不是所有的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的
，由于未严重危及人身安全
，所以不适用特殊防卫权。

　　综上只有为了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害
，采取对不法侵害人造成损害的方法
，制止其不法侵害的行为才构成正当防卫
，正当防卫不仅仅有利于制止不法侵害
，而且有利用预防犯罪的发生
，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的用心性
，威慑犯罪分子
，维护社会稳定为建立社会主义和谐社会贡献一份力量。正当防卫不仅仅是公民实施正当防卫后免受刑法处罚的法律依据
，而且是公民同犯罪行为作斗争的法律武器。但是也要防止公民滥用正当防卫权
，个性是防止滥用特殊防卫权。使正当防卫制度真正的在社会生活中起到用心的作用。

　　10

　　参考文献：

　　1、陈兴良：《刑法总论》
，人民出版社
，2002年3月

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，中国人民公安大学出版社
，1997年版

　　2、张明楷：《刑法学》
，北京法律出版社
，1997年版

　　3、高铭暄：《刑法学》
，北京大学出版社
，1998年版

　　《中国刑法学》
，中国人民大学出版社
，1998年版

　　4、赵秉志：《刑法争议问题研究》
，河南人民出版社
，1996年版《论刑法总则的改革和发展》
，《中国法学》
，1997年版

　　5、赵延光：《中国刑法原则》
，武汉大学出版社
，2001年版

　　6、赵秉志：《新刑法教程》
，中国人民大学出版社
，2003版

　　7、张立平：《法学类学生专业论文导写》
，2002年4月

　　论正当防卫（十二）：

　　中文摘要

　　本文透过对正当防卫制度的分析论证
，旨在使人们对正当防卫制度有个全面而又清晰的认识
，正确理解和适用正当防卫
，鼓励广大公民在法律允许的范围和限度内正确行使防卫权
，使其具有的制止不法侵害、保护合法权益、稳定社会秩序的功能得到更加充分有效地发挥。全文共分为以下三部分
，约一万四千字。第一部分
，正当防卫的概述。该部分首先讨论了关于正当防卫的概念；其次论述了正当防卫的性质。

　　第二部分
，一般正当防卫的成立条件。在该部分
，笔者首先对正当防卫的条件进行了概述；其次在全面分析了正当防卫成立的主客观两方面的条件。该部分是本文的重点。

　　第三部分
，特殊正当防卫。该部分首先否定了其他欠准确的命名认识
，从而确立了“特殊正当防卫”的称谓
，并分析了特殊正当防卫的行使条件；其次重点论述了对特殊正当防卫的理解。

　　主题词：正当防卫特殊正当防卫成立要件

　　目录

　　一．正当防卫的概述

　　（一）正当防卫的概念

　　（二）正当防卫的本质

　　二．一般正当防卫的成立条件

　　（一）正当防卫成立条件的概述

　　（二）正当防卫的主观条件

　　1．防卫认识

　　2．防卫目的

　　（三）正当防卫的客观条件

　　1．正当防卫的基础条件

　　2．正当防卫的时机条件

　　3．正当防卫的对象条件

　　4．正当防卫的限度条件

　　三．特殊正当防卫

　　（一）特殊正当防卫的概念

　　(二)特殊正当防卫的理解

　　四．参考文献

　　五．致谢

　　一、正当防卫的概述

　　（一）、正当防卫的概念

　　我国现行刑法第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害
，而采取的制止不法侵害的行为
，对不法侵害人造成损害的
，属于正当防卫
，不负刑事职责。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。”该条对正当防卫的客观条件、主观条件、限度条件等作了明确规定
，并规定了对防卫过当的处罚原则。根据该条规定
，我国刑法中的正当防卫
，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度的损害的行为。

　　(二)正当防卫的性质

　　正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一
，我国刑法学界将这类形式上贴合犯罪构成要件
，但实质上不具备社会危害性
，也不具备刑事违法性的行为
，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。我国刑法中的正当防卫
，首先是公民依法享有的一项权利
，这项权利渊源于我国宪法。我国宪法规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”我国刑法透过追究刑事职责以保障国家、公共利益和公民的人身以及其他权利不受侵犯。同时
，刑法还设立正当防卫条款
，作为公民在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急状况下的救济措施。正当防卫作为刑法中的一项重要制度
，同其他刑法规范一样
，体现了刑法的正义、秩序和功利价值的对立统一。

　　有此能够看出
，正当防卫行为既是一种权利行为
，也是贴合刑法目的的行为
，为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而实施的正当防卫
，因而必然是要受到鼓励和肯定的行为。这样的行为当然不具有社会危害性
，不负刑事职责。

　　二、一般正当防卫的成立条件

　　（一）正当防卫成立条件概述

　　正当防卫是法律赋予公民的一项权利
，但这种权利也是一种附条件的权利
，正如民法上附条件的民事法律行为一样
，正当防卫权利并非任何时候均可行使
，相反
，法律对正当防卫权的形式规定了一些条件
，只有在贴合这些条件的状况下
，才可行使正当防卫并依法不承担刑事职责。这些条件是正当防卫权利得以实现的前提和基础
，也体现了正当防卫法律制度存在的合理性
，更体现了法律规定正当

　　防卫权利与制度的宗旨。

　　所谓正当防卫的条件
，是决定正当防卫权的发生于运用的若干主客观法定因素的有机统一
，各法定条件不仅仅有其独特的作用
，并与其他条件有着有机的联系
，共同制约正当防卫行为。只有同时具备了正当防卫所有的条件
，正当防卫行为才是合法的；否则
，任何一个条件的欠缺都将导致正当防卫行为的不成立
，从而成为有社会危害性的行为。因此
，正当防卫的条件是正当防卫理论的核心。

　　（二）正当防卫的主观条件

　　我国刑法明确规定
，正当防卫的目的务必是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。”由此能够看出
，成立正当防卫务必具备防卫认识和防卫目的
，已经成为公认的真理。1所以正当防卫的主观条件即防卫意图的存在
，所谓防卫意图
，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。它是防卫认识和防卫目的的统一。

　　1．防卫认识

　　防卫认识指防卫人面临正在进行的不法侵害时
，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。如果没有防卫认识
，就不可能产生防卫的目的
，就没有防卫意图的存在。防卫认识包括以下基本资料
，换言之
，公民实施防卫行为时
，务必认识到以下诸因素：

　　（1）防卫人务必认识到正在进行的不法侵害的存在；

　　（2）防卫人务必认识到不法侵害人；

　　（3）防卫人务必认识到某种合法权益正在遭受侵害
，认识到该种合法权益的性质；

　　（4）防卫人务必认识到不法侵害行为的程度、强度、缓急度等客观性质
，以便恰当地决定防卫行为的方式、程度、强度、造成后果的轻重等；

　　（5）防卫人对于防卫行为的方式、程度、造成后果的轻重等有一个大体的认识
，从而使自己的防卫行为能控制在刚好足以制止不法侵害
，不知明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害的程度。

　　以上是防卫认识的主要资料。因为正当防卫所面临的不法侵害指客观的不法侵害而不问侵害人的职责潜力和职责意思
，因此在防卫认识中不要求防卫人对侵害人的职责潜力的认识。

　　2．防卫目的

　　防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上
，进而决定实施防卫行为
，并期望透过防卫行为到达某种结果的心理愿望。刑法第20条规定
，正当防卫的目的是通1.参见王政勋著：《正当行为论》
，法律出版社2000年版
，第161页。

　　过给不法侵害人造成损害的方式制止正在进行的不法侵害行为
，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利。根据该规定能够看出
，防卫意志包括以下两个层次：

　　（1）第一个层次的目的是给不法侵害人造成损害。防卫人在实施防卫行为时
，认识到不法侵害的诸要素和防卫行为的诸要素
，期望透过防卫行为给不法侵害人造成某种损害
，如剥夺其生命、损害其健康、毁损其财产等。第一层次的防卫目的是这些损害结果在行为人心理上的反映
，这些结果的发生是防卫人所期望的。这种目的的表面看来与有关故意犯罪的目的在形式上是相同的
，但实际上
，犯罪目的是在犯罪认识因素基础上构成的
，该层次的防卫目的是防卫人的一个手段性的目的
，是防卫目的中较低层次的资料
，而防卫目的还有第二层次的资料
，从而使其与犯罪目的有了本质的不同。

　　（2）防卫目的第二个层次的资料是制止不法侵害
，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是防卫行为最根本的目的
，是防卫目的的核心。第一层次的防卫目的相对于第二层次的目的只是一个手段
，也就是说
，给不法侵害人造成损害时为了制止不法侵害
，保护合法权益
，要制止不法侵害
，保护合法权益
，务必给不法侵害人造成必须的损害。正是因为防卫目的第二层次资料的存在
，才使防卫目的有了正当性
，才使正当防卫成为排除社会危害性的正当行为。

　　防卫认识和防卫目的共同构成了防卫意图的全部资料。防卫认识是防卫目的的前提和基础
，如果行为人没有构成防卫认识
，防卫目的也就不可能产生
，他所实施的行为也就不是防卫行为
，防卫目的虽然基于防卫认识而产生
，却是防卫意图的核心资料
，它是决定正当防卫的合法性的关键因素。无论是缺少防卫认识还是缺少防卫目的
，都不能构成防卫意图。而缺少了主观条件的“防卫行为”也不成其为防卫行为
，更谈不上正当防卫的成立。

　　（三）正当防卫的客观条件

　　正当防卫的客观条件是指刑法规定的
，说明防卫主体在防卫意图的支配下
，实施的防卫行为成立正当防卫
，所务必具备的客观事实条件
，它包括实施正当防卫的基础条件、时机条件、对象条件和限度条件四个方面。

　　1．实施正当防卫的基础条件——务必有不法侵害存在

　　正当防卫的目的是为了使国家、社会或个人的权益免受不法侵害
，因此
，倘若没有不法侵害的发生
，公民就不必也不能行使正当防卫权。有不法侵害的发生
，是正当防卫行为得以实施的前提。

　　（1）怎样理解“不法侵害”中的“不法”

　　不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法
，换言之
，不法侵害

　　的行为人是否应具备相应的职责潜力并在不法意思的支配下实施不法侵害
，向来有主观说与客观说之争。主观说认为
，行为是否不法
，不能仅就行为本身来认定
，而应当根据行为人的主观状况来认定
，即客观上务必为危害社会的行为
，主观上亦须有职责意思
，行为人又具有职责潜力
，才能成为“不法”。客观说为绝大多学者所认可。认为不法系指客观上危害社会并且违法的行为
，不依行为人是否具备职责潜力和职责意思为要件。笔者赞同客观说的主张
，认为不法侵害仅指客观上对社会造成危害的行为
，而不问行为人的职责潜力和职责意思。其理由如下：第一
，刑法中设立正当防卫的目的是为了更好的保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利
，而不是由国家将法律制裁不法侵害的权力交给了防卫人。侵害行为只要违反了法律的规定
，不管行为人是否有职责潜力
，不管行为人是处于故意、过失还是由于意外事件、不可抗力
，都会造成必须的客观损害
，因此就应当以正当防卫的方式来避免这种损害。

　　第二
，决定是否对不法侵害人追究法律职责
，应当将客观方面与主观方面结合起来
，但这是司法机关在行为发生后所做的事情
，防卫人既没有义务也没有权力认定不法侵害是否应当承担法律职责。防卫行为给不法侵害人造成的损害虽然有惩罚的性质
，但是不是对不法侵害人法律职责的追究
，我国法律所规定的承担法律职责的方式处死刑（防卫造成死亡结果）外没有任何一种与正当防卫给不法侵害人的损害相同
，而正当防卫给不法侵害人造成损害后仍然能够追究不法侵害人的法律职责直至到判处死刑。正当防卫不是制裁行为
，并不是追究侵害人法律职责的行为
，正当防卫给侵害人造成的损害其严重程度往往比追究法律职责的严厉程度为大。

　　第三
，要求防卫人在防卫时认定不法侵害人具有职责潜力和职责意思
，是强人所难的苛刻的要求
，势必会严重影响正当防卫制度功能的发挥
，影响对合法权益的保护。

　　（2）如何认定和理解不法侵害

　　关于不法侵害
，是仅指犯罪行为
，还是兼指一般违法行为
，我国刑法没有做出明确规定
，但是我国刑法理论界对此存在着两种不同的观点。一种观点认为
，不法侵害不仅仅指犯罪行为
，而且还包括违法行为。另一种观点则主张
，我国刑法中正当防卫所面临的不法侵害只是指犯罪行为
，不包括违法行为。只有当违法行为是具有社会危害性的犯罪行为时
，才能对侵害行为人实施正当防卫。一般违法行为虽然具有必须的社会危害性
，但不必采用正当防卫的手段去解决
，否则
，对一切违法行为皆广泛地适用正当防卫
，可能给某些动辄行凶随意杀人、伤人的人以可乘之机。11高铭暄主编：《刑法修改推荐文集》
，中国人民大学出版社1997年版。

　　笔者认为
，在这两种观点中
，第一种观点是比较科学的
，不法侵害既包括具有社会危害性、刑事违法性并应受到刑罚制裁的犯罪行为
，也包括具有社会危害性但不应受到刑罚制裁
，而只是违反了民事法律、行政法律规定的一般违法行为。其理由如下：

　　第一
，所有不法侵害行为都具有社会危害性
，因为
，无论是违法行为还是犯罪行为
，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序
，都应加以制止
，以保护合法权益。

　　第二
，违法行为与犯罪行为的区别
，从刑事上看是否违反了刑事法律规范的规定、触犯了刑律
，从资料上看是其社会危害性程度是否严重到足以判处刑罚的程度。决定某一违法行为到底是犯罪行为还是一般违法行为
，不是防卫者的义务
，而是司法机关的职责。对于防卫者而言
，只要他发现某种权益正在受到不法侵害
，他就有权实施正当防卫行为
，而不能要求他在行使防卫权之前越俎代庖地替司法机关认定一下该行为到底是犯罪行为还是一般违法行为。

　　第三
，认定不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为
，应当由司法机关在行为实施之后
，经过艰辛的调查取证、综合分析、研究思考
，才能得出准确的结论。而防卫人在面临不法侵害的一瞬间没有精力、没有时间、也没有相应的技术手段去做这些调查取证的工作。任何一个防卫人都不可能在当时对不法侵害是否属于犯罪行为作出准确的决定。如果将不法侵害仅限于犯罪行为
，实际上是强迫防卫人在精神极其紧张的一瞬间做出司法机关事后耗费超多人力物力才能得出的结论
，这无疑会束缚公民的手脚
，放纵一般违法行为对合法权益的损害
，不利于切实发挥正当防卫在保护合法权益方面的应有作用。

　　第四
，违法行为和犯罪行为之间没有不可逾越的鸿沟
，违法行为在量的积累方面到达必须程度
，就会发生质的变化
，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中
，违法和犯罪都应允许对其实行正当防卫。

　　综上所述
，所谓不法侵害是被法律评判为不法的行为
，它不是一个刑法上的概念
，而是一个贯穿于整个法律体系的概念。不法侵害行为能够是刑事不法侵害行为
，也能够是行政乃至于民事不法侵害行为。

　　（3）有关正当防卫不法侵害中的几个问题

　　第一
，对职务违法行为能否实施正当防卫

　　职务行为
，是指国家机关及其工作人员根据法律的规定行使职权的行为
，是排除社会危害性的正当行为。任何人都不得对此实施防卫行为。对职务行为进行阻挠、抵抗、反击的
，不是防卫行为
，而是行政违法行为
，情节严重的
，还构成刑法第277条的妨害公务罪等。但是
，对于不贴合上述条件的职务违法行为
，能

　　否实施正当防卫呢？

　　我国刑法理论对该问题缺乏研究
，虽然有学者指出
，“对实施不法侵害的国家工作人员
，被害人或其他在场的公民都有权实行进行正当防卫”
，1但并没有具体论证职务违法行为可否进行正当防卫
，笔者认为
，职务违法行为与职务行为有严格的区别
，职务行为是合法行为、正当行为
，是任何一个社会得以正常运行所不可缺少的
，而职务违法行为却是不法行为
，职务违法行为人应承担相应的法律职责
，国家在必要时还应当对职务违法行为的受害人承担国家赔偿职责。因此
，职务违法行为在性质上属于不法侵害
，对其能够实施正当防卫。

　　第二
，对防卫过当行为能否实施正当防卫

　　防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损失的防卫行为。防卫过当仍然是防卫行为的一种
，务必贴合法律所规定的防卫行为的客观条件和主观条件
，具有正当性的一面；又因为防卫过当行为不贴合法律所规定的正当防卫的限度条件
，明显超过了必要限度
，造成了重大损害
，因此又具有必须的社会危害性
，防卫过当的行为人应承担相应的民事职责、刑事职责。所以
，防卫过当是不法侵害的一种
，能够对此实施“逆防卫”。2首先
，从实证的层面看
，犯罪过程并是一个不法侵害人加害与被害人受害的模式化过程
，而往往表现为“被害”与“加害”的相互影响、相互作用的互动关系。双方往往同时具有被害人与加害人的双重身份
，加害与被害的复合性构成逆防卫存在的实证根据。其次
，从理念的层面上看
，肯定逆防卫有利于保护不法侵害人的人权。我国是将犯罪人视同一般公民对其予以保护的。既然一般公民有正当防卫权
，犯罪人也有正当防卫权。最后
，从制度的层面看
，现行的正当防卫制度对不法侵害人的人权保护不足
，具体表现为对防卫限度过宽和特殊防卫权的不明确。所以无论是从实证、理念还是制度的层面看
，都应当允许对防卫过当实施“逆防卫”。

　　第三
，假想防卫

　　正当防卫成立的基础条件是由不法侵害的存在。而在实际生活中
，有时客观上并不存在不法侵害
，但防卫人却误认为是不法侵害已经来临
，或虽有不法侵害存在
，却将第三者误认为是不法侵害人
，而对想象中的不法侵害人实行“防卫”行为
，这就是假想防卫的情形。可见
，假想防卫是指一个人由于认识上的错误
，把实际不存在的侵害行为
，误认为存在
，因而错误地实行“正当防卫”
，造成他人无辜的损害。假想防卫由于不是针对正在进行的实际存在的不法侵害行为
，缺乏成立正当防卫的条件
，所以不是正当防卫
，也就更谈不上防卫过当了。从司法姜伟著：《正当防卫》
，法律出版社1988年版
，第80页

　　2参见张远煌、徐彬：《论逆防卫——关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考》
，载《中国刑事法杂志》2001年第6期。1

　　实践状况来看
，如果以假想防卫人的假想前提的不同来分
，能够把假想防卫分成以下几种：无侵害前提的假想防卫。即在客观上并没有侵害行为的存在
，假想防卫人对于侵害事实的有无
，却存在认识上的错误
，误认为有侵害行为的存在
，因而采取了“正当防卫”的行为。无不法侵害前提的假想防卫。即假想防卫人把外表上似乎是正在进行的不法侵害
，但实际上是行使正当防卫或者其他排除社会危害性的行为
，误认为是正在进行的不法侵害
，因而采取了“正当防卫”的行为。对象错误的假想防卫。即客观上虽然受到了不法侵害
，但防卫人对不法侵害人发生认识上的错误
，弄错了对象
，而对无辜的第三者实行“正当防卫”的行为。由以上可知
，假想防卫
，主要是由于假想防卫人精神紧张或神经过敏
，而对客观事实的认识产生了错误的理解所致。但假想防卫一般都会产生致人伤害或死亡的结果
，所以其不属于正当防卫
，应当属于不法侵害
，追究假想防卫人的刑事职责。

　　2．实施正当防卫的时机条件——务必是不法侵害正在进行

　　根据我国刑法第20条的规定
，正当防卫只能在不法侵害正在进行的时间内实行防卫行为
，才是正当合法的。这是法律对实行正当防卫所作的时机条件的限定。因此
，如何理解“不法侵害正在进行”
，成为确定防卫行为是否适时合法的关键之一。所谓不法侵害正在进行
，就应是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。由此可见
，要正确理解正在进行的含义
，关键在于确定不法侵害的开始和结束的时刻。

　　（1）不法侵害的开始

　　关于不法侵害的开始
，理论上有着手说、进入现场说以及折衷说之争。着手说认为不法侵害的开始就是侵害者着手实施侵害行为1；进入现场说认为只要不法侵害人进入侵害现场不法侵害就已经开始2；折衷说则认为在通常状况下不法侵害的开始就是侵害者着手实施侵害行为
，但当侵害者实施某一侵害行为的直接威胁已十分明显
，合法权益直接面临危险状态时
，不必等到着手就能够实施正当防卫。3

　　目前
，进入现场说和着手说被认为存在明显缺陷为多数学者所不采
，从行为是否接近被害人、是否对客体造成直接侵害或威胁、是否能够直接引起危害结果的发生以及行为是否受犯罪意志支配并体现犯罪意志等几方面综合决定不法侵害是否已经开始的折衷说得到多数学者的赞同
，是我国的通说
，笔者对此也表示赞同。但是这毕竟是一个较为原则的规定
，针对性质不同
，紧迫性程度不同的不马克昌主编：《犯罪通论》
，武汉大学出版社2000年版

　　2参见同上

　　3参见同上1

　　法侵害
，还应再明确以下两个标准：

　　第一
，在故意犯罪中
，在刑法关于犯罪已经开始的认识上
，存在着预备阶段的开始和实行阶段的开始两个方面。由于大多数时候
，预备行为只是为了犯罪
，而准备工具、制造条件的行为
，不会对合法权益构成现实危害和直接威胁
，所以不能对犯罪的预备行为进行正当防卫。否则
，会导致事前防卫
，但这并不意味着在预备阶段
，绝对不存在正当防卫的可能
，但是
，这仅限于犯罪预备行为与犯罪的实行行为之间的临界点很近
，预备行为本身具有严重的威胁性、侵害性
，如果等待其具体着手实行才发起防卫
，已经来不及时才能适用。在犯罪的实行阶段
，刑法理论以“着手”作为犯罪的起点
，认为“已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为
，就是实行行为的着手。”所以
，故意犯罪应以“着手”作为不法侵害的开始
，在个别状况下以尚未“着手”作为不法侵害已经开始的例外。

　　第二
，对于一般违法行为和过失犯罪
，由于不存在“着手”的问题
，应以这些行为进行到必须程度足以构成侵害的紧迫性时
，作为不法侵害的开始。

　　（2）不法侵害的结束

　　关于什么是不法侵害的结束
，刑法理论界存在多种观点。有行为完毕说。离开现场说；事实继续说；排除危险说；结果构成说等。1笔者认为不法侵害的结束是指这样一个时刻
，在这个时刻
，不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现
，即使实施防卫行为
，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失；即使不实施正当防卫
，也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大。这一时第一
，侵害行为已经完成
，或者危害结果已经发生
，此后无法再以防卫行为来避免发生危害结果或避免进一步发生危害结果；

　　第二
，不法侵害者已经放弃进一步实施不法侵害行为
，正在进行的不法侵害在实施过程中即自动中止；

　　第三
，不法侵害由于行为人意志以外的原因归于失败
，不可能再进行到底或不可能发生损害合法权益的危害结果；

　　第四
，不法侵害者已被防卫人制服
，失去了继续实施侵害行为的潜力
，防卫行为的目的已经到达。2

　　（3）关于不适时防卫和预先防范措施的问题

　　不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前
，或者发生在不法侵害已刻即为不法侵害结束的时刻。具体地说
，不法侵害的结束包括以下四种状况：

　　1985年版
，第28页

　　2参见苏惠渔主编：见刑法学法
，中国政法大学出版社1999年修订版
，第181－182页。1参见高格著：《正当防卫与紧急避险》
，福建人民出版社

　　经结束之后的状况。不适时防卫不贴合防卫行为的构成要件
，不是防卫行为
，更不是正当防卫。不适时防卫包括事前防卫和事后防卫两种状况。

　　事前防卫
，是指在不法侵害开始之前
，即对侵害人采取反击行为
，损害其合法权益的状况。在事前防卫的状况下
，所谓的“不法侵害人”所实施的行为并不能必然地证明其实施不法侵害的意图
，“防卫人”也意识到对方的行为并非必然地是不法侵害行为的组成部分
，但仍然对所谓的侵害人实施打击
，损害其合法权益
，因此
，是一种“先下手为强”的故意犯罪。

　　事后防卫
，是指不法侵害确实已经结束之后
，行为人对不法侵害者所实施的打击行为。事后防卫也不贴合防卫行为的构成要件
，所以既不是防卫行为
，也不是正当防卫。对于事后防卫应分别状况予以处理：第一
，不法侵害确实已经结束
，行为人也已经认识到不法侵害已经结束
，但仍然对不法侵害人予以打击
，对其造成的损害
，是基于义愤的行为
，应以故意犯罪论处。第二
，不法侵害确实已经结束
，但防卫人误以为不法侵害仍在进行中
，进而对不法侵害人予以打击并造成其损害的
，应按假象防卫的原则处理
，这种防卫不适时不构成故意犯罪
，应根据具体状况分别认定为过失犯罪或意外事件。

　　预先防范措施
，是指在现实生活中
，有的人为了预防将来可能发生的不法侵害而采取必须的预先防范措施
，当不法侵害确实发生之后
，预先防范措施在不法侵害开始之后产生效果
，对不法侵害人造成损害。如
，为防止盗窃而拉上电网等。对这种行为能否认定为正当防卫呢？

　　一种观点认为
，“刑法之所以规定正当防卫
，是用来抵制不法侵害
，保全合法利益。如果防卫人担忧未来侵害的到来
，而预先采取必要的防范措施
，在侵害发生之前作防卫的准备
，以备在发生不法侵害时予以反击
，发生防卫效果。

　　1应当认定是正当防卫。”另一种观点则认为
，预先防卫措施不能认为是正当防卫
，

　　其性质如何
，应具体分析。如果其防卫措施不具有危害公共安全的性质并且没有超过必要限度
，能够认为是合法行为；如果其防卫措施危害公共安全的不得认为合法。发生了危害结果
，应以故意犯罪论处；如果预防措施虽不危害公共安全
，但显然超过必要限度
，也是法律所不允许的。2

　　笔者认为
，第一种观点是正确的。为防止未来的不法侵害
，行为人即能够以第一
，对共同不法侵害人的防卫

　　对不法侵害有二人以上共同实施时
，如果每一个人都亲自直接实施了不法侵害行为
，对其中的任何一个人都能够实施防卫行为。如果不法侵害人之间有分工安装防盗门等消极的方式来避免
，也能够以用心的方式使不法侵害者受到惩2003年版
，第736页。

　　2参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷）
，法律出版社1999年版
，第338页。1参见马克昌主编：《犯罪通论》
，武汉法学出版社

　　罚
，这种惩罚措施发生效果的时间是不法侵害已经开始之后
，与实施正当防卫损害不法侵害者的利益并无不同。防范措施产生的效果如果明显超过必要限度给不法侵害者造成重大损害
，行为人应当承担防卫过当的职责。如果损害无辜者的合法权益
，或者危害了公共安全
，行为人也应当承当相应的法律职责
，但不能以此否认防范行为的合法性。略有惩罚性的防范措施完全贴合正当防卫的条件
，是一种正当行为
，而不是情节显著轻微、不以犯罪论处的违法行为。

　　3．实施正当防卫的对象条件——务必针对不法侵害者本人实施

　　正当防卫是为了制止正在进行的不法侵害
，以保护合法权益。而为了制止不法侵害
，只有反击、抵制不法侵害人
，使其停止侵害行为或丧失侵害潜力
，才有可能到达正当防卫的目的。因为
，正当防卫务必针对不法侵害人进行
，不法侵害人始终是正当防卫行为所直接指向的目标
，而不可能是第三人。

　　（1）不法侵害人的概念

　　所谓不法侵害人
，是指使是某种客观上违反法律规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。不法侵害人有的是违法分子
，有的是犯罪分子
，有时有可能是无职责潜力的人或无过错地实施危害社会行为的人。

　　（2）关于不法侵害人有关的几个问题的不同
，有的亲自实施了不法侵害行为
，有的帮忙、教唆、实施不法侵害
，共同不法侵害人能否都成为防卫行为的对象呢？应具体问题具体分析
，不可一概而论。笔者认为：

　　首先
，对教唆者不能实施防卫行为；

　　其次
，对不在现场的帮忙犯不能实行防卫行为；

　　再次
，对正在现场的实施帮忙行为的帮忙者能够实行正当防卫。

　　第二
，对间接正犯的防卫

　　间接正犯指利用他人为工具实施犯罪的构成要件行为的状况
，被利用的他人或者无职责潜力
，或者与间接正犯没有共同犯罪的意思联络
，因而构不成犯罪
，而是由间接正犯承担刑事职责。对于间接正犯实施的不法侵害行为
，防卫对象就应为利用者还是被利用者呢？对此应具体状况具体分析。

　　首先
，被利用者能够成为防卫对象。因为正当防卫所面临的侵害是客观的不法侵害
，被利用的人是客观不法侵害的直接实施者
，因此防卫人能够对其实施防卫行为。因此
，对来自于无职责潜力人实施的侵害行为也能够实行正当防卫。但是
，思考到无职责潜力人往往是精神病人或者未成年人
，对于来自于他们的侵害在实行正当防卫时应区别对待：第一
，防卫人如果明知侵害人是无职责潜力人
，原则上不提倡正当防卫。这就意味着
，当防卫人明知侵害人为无职责潜力人时
，正当防卫的实行应以“不得已”作为前提条件。第二
，行为人如果不明白或不能决定侵害人是否为无职责潜力人
，应当允许正当防卫。

　　其次
，对于利用他人实施不法侵害的间接正犯能否实施防卫行为应具体状况具体分析。如果间接正犯不在不法侵害的现场
，或者间接正犯的唆使、诱骗行为与被利用者客观的不法侵害行为之间有一段时间间隔
，不能对间接正犯实施防卫行为
，而只有被利用者成为防卫对象。如果间接正犯也在不法侵害现场
，其唆使、诱骗行为利用者的客观不法侵害行为同步进行
，此时能够对间接正犯实施防卫行为
，也可对被利用的人实施防卫行为。

　　第三
，防卫第三者的处理

　　防卫行为的对象只能是不法侵害人
，只能透过给不法侵害人本人造成损害的方式来制止不法侵害行为
，保护合法权益。但是在实践中
，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为造成无辜第三人损害的状况却时有发生
，对此该怎样办呢？笔者认为：

　　首先
，防卫第三者而处于侵害之故意的
，应以故意犯罪论处。

　　其次
，在迫不得已的状况下为避免不法侵害而损害第三者的合法权益
，迫使不法侵害停止的
，以紧急避险论。当然
，避险行为不能过当
，为避险损害第三者的权益超过必要限度造成不应有损害的
，行为人应承担避险过当的刑事职责。再次
，防卫行为本身导致第三者合法权益损害的
，是防卫行为与避险行为的竞合。由于法律对正当防卫的条件放得较宽
，而对紧急避险的条件要求得更严
，按照有利于行为人的原则
，仍应以正当防卫论处。

　　最后
，防卫人将无辜的第三者误认为是不法侵害人而损害其合法权益的
，是正当防卫中的认识错误
，应按假象防卫的原则处理。如果行为人有过失
，其过失行为所造成的损害结果根据刑法规定应负过失犯罪的刑事职责
，以过失罪论处；主观上既无故意又无过失
，或虽有过失但造成的损害根据刑法规定却不负过失犯罪的刑事职责时
，应以意外事件论
，行为人不承担刑事职责。

　　4．正当防卫的限度条件——不能明显超过必要限度造成重大损害

　　我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要防卫限度造成重大损害的
，应当负刑事职责
，但是应当减轻或者免除处罚。”这是这既是对防卫过当的规定
，也是对正当防卫限度条件的规定
，从该规定能够看出
，正当防卫的限度条件应是“必要限度”、“明显超过必要限度”和“造成重大损害”这三者的统一体。它证明：某种防卫行为如果未超过必要限度
，自然贴合正当防卫的限度条件
，成立正当防卫；某种防卫行为虽然超过了必要限度
，但没有明显超过必要限度造成重大损害
，仍然贴合正当防卫的限度条件
，成立正当防卫；只有在防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的状况下才视为不贴合正当防卫的限度条件
，构成防卫过当
，应负刑事职责。所以
，要正确认识正当防卫的限度条件务必从“必要限度”、“明显超过必要限度”和“造成重大损害”三个方面去考察。

　　（1）正当防卫的必要限度。确定必要限度的内涵应当从正当防卫制度的本质出发。制止不法侵害
，保护合法权益是正当防卫的本质
，也是正当防卫制度的立法宗旨。必要限度的内涵无疑应服务于这一本质的要求。根据必要限度相当说的观点
，“必要限度在原则上应当以制止不法侵害所务必为标准
，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面应相适应
，不能存在过于悬殊的差异。”1所以
，正当防卫应以足以有效制止不法侵害和保护合法权益所必需为必要限度具体标准可归纳为以下三点：

　　第一
，为了避免强度较轻的不法侵害
，就不允许防卫行为采取过重的强度。第二
，采用较缓和的手段能够制止不法侵害
，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈手段不足以制止不法侵害
，则能够采取相应激烈手段。

　　第三
，为了保护轻微的利益
，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的不法侵害
，一般来说就不宜采用重伤甚至是杀害的手段去防卫。

　　（2）明显超过必要限度。虽然超过必要限度的防卫行为并不必须都违反正当防卫的限度条件
，但是
，防卫过当的成立却以防卫行为明显超过必要限度为前提。因此
，对“明显超过必要限度”的理解就显得十分重要。“明显超过必要限度”在实践中主要有以下三种情形。

　　第一
，防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损失；第二
，不法侵害行为明显不具有紧迫性
，防卫人却采取了紧迫的防卫手段
，或者不法侵害虽有必须的紧迫性
，但防卫行为却明显超出了就应具有的紧迫程度；

　　第三
，根据当时的客观环境
，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害
，但防卫人却采取了这样的防卫手段。

　　（3）重大损害的范围。正当防卫的目的是透过对不法侵害人造成损害的方式来实现的
，因此
，对不法侵害人造成必须的损害是法律允许的
，但明显超过必要限度造成的重大损害
，则是法律所禁止的。对于什么是重大损害
，笔者认为
，正当防卫是透过对不法侵害人的人身、财产利益造成损害的方式来完成的
，因此
，那里的重大损害
，既包括人身方面的重大损害
，也包括财产方面的巨大损失
，将重大损害的范围仅限定为人身方面的或财产方面的损害是片面的。

　　（4）“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系。是否“明显超过必要限度”是防卫强度是否为制止不法侵害所必需的决定标准
，而是否“造成重大损害”则是防卫行为所保护的利益与不法侵害所损害的利益之间是否显失均衡的决定依据。二者实质是正当防卫限度条件的一体两面。既不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的状况
，也不存在造成了重大损害却没有明显1周加海、左坚卫：《正当防卫新型疑难问题探讨》

　　超过必要限度的情形。

　　（5）防卫过当。根据正当防卫的限度条件
，防卫过当是指在防卫过程中
，防卫人明显超过必要限度给不法侵害人的人身、财产造成重大损害的行为。它与正当防卫既存在紧密联系
，也存在明显区别。其联系表此刻两个方面：一是防卫过当人主观上具备正当防卫的防卫意图
，是为了保护本人、他人或者国家、公共利益免受正在进行的不法侵害而实施的防卫行为
，具有目的正当性；二是防卫过当在客观上具备正当防卫的前提条件
，即防卫过当在起因时间和对象方面
，同样是在不法侵害正在进行的过程中针对不法侵害者本人实施的。

　　其区别表此刻三个方面：一是限度不同
，正当防卫没有明显超过必要限度造成重大损害
，因而是正当防卫限度以内的防卫行为；而防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害
，是正当防卫限度以外的防卫行为。二是性质不同
，正当防卫是一种典型的正当化事由
，不具有社会危害性；而防卫过当是一种犯罪行为
，具有必须的社会危害性。三是法律评价不同
，正当防卫受法律保护
，防卫人不负刑事职责；而防卫过当为法律所否定
，防卫人应当承担刑事职责。

　　在学术探讨中
，有人将防卫过当视为正当防卫的一种特殊表现形式
，认为：“正当防卫在一般状况下不负刑事职责
，但在特殊状况下须负刑事职责
，这一须负刑事职责的正当防卫的表现形式就是防卫过当”。1笔者认为
，这种观点是不可取的

　　三、特殊正当防卫

　　（一）特殊正当防卫的概念

　　我国刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
，采取防卫行为
，造成不法侵害人伤亡的
，不属于防卫过当
，不负刑事职责。”对该款规定
，学界有的称之为是对无限制防卫权的规定
，有的称之为特殊防卫权2
，也有人称之为无过当防卫3
，等等
，莫衷一是
，没有构成一致意见。笔者以为该款的规定是对特定状况下的正当防卫限度条件的补充
，而不是没有任何限制的防卫权。为了防止特殊正当防卫权的滥用
，法律对特殊正当防卫权的行使规定了严格的限制条件
，只有在贴合这些条件时
，公民才能行使这种在限度上没有限制的防卫权。因此称之为无限制的正当防卫或无过当的正当防卫都是错的。

　　特殊正当防卫的行使务必具备哪些条件呢根据刑法规定和正当防卫制度的一般要求
，这些条件应当包括:(1)行使特殊正当防卫的前提条件:防卫人务必面临1赵国强：《论新刑法中正当防卫权之强化》载《法学家》1997年第6期。2马克昌主编：《犯罪通论》
，武汉大学出版社1999年版
，第763页。

　　3陈兴良主编：《刑法疏议》
，中国人民公安大学出版社1997年版
，第98页

　　正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪之侵害。(2)行使特殊正当防卫的主观条件:防卫行为务必是为了使合法权益免受正在进行的暴力犯罪侵害而实施的;(3)行使特殊正当防卫的对象条件:防卫行为务必针对犯罪者本人实施。

　　（二）特殊正当防卫的理解

　　要正确理解行使特殊正当防卫的条件
，关键要把握以下几点:

　　第一
，防卫人面临的不法侵害务必是犯罪行为
，而不包括一般的违法行为。即这种侵害行为具有严重的社会危害性
，是触犯我国刑法
，应受刑罚处罚的行为。它不仅仅在客观上会造成严重危害社会的后果
，而且行为人务必具有刑事职责潜力。当然
，不法侵害是否构成犯罪
，不属于防卫认识的资料。防卫人在面临严重的危及人身安全的暴力侵害时
，无暇也不可能认识到该侵害是否是由有职责潜力的人实施的
，是否是出于侵害人的故意。认定该行为是否构成犯罪
，是司法机关在防卫行为发生之后所进行的工作。公民对严重危及人身安全的暴力行为进行防卫
，致不法侵害人伤亡的
，如果查明该暴力行为构成犯罪
，对其防卫行为适用特殊正当防卫的规定;如果该暴力行为不构成犯罪
，应结合第20条第1款、第2款的规定
，判定其防卫行为是否成立正当防卫。

　　第二
，这种犯罪行为务必正在严重危及公民的人身安全。所谓人身安全
，是指人的生命、健康、性权利、人身自由等的安全。所谓正在严重危及
，是指对人身安全的严重现实威胁已经开始
，尚未解除。如果对人身安全的严重现实威胁尚未构成
，或者已经解除
，则不属于正在严重危及
，不得主张特殊正当防卫。如某抢劫犯持刀抢劫后弃刀逃走
，因跑得太快而摔倒致腿骨骨折
，站起来后又瘸着腿拼命逃跑
，此时被害人为追回被抢财物
，能够实施正当防卫
，如冲上去将被抢财物强行夺回
，或者把抢劫犯扭送至司法机关处理等。但是由于此时已不存在对该被害人人身安全的严重威胁
，因此该被害人不能再以实施特殊正当防卫权为由
，而将抢劫犯打死打伤。

　　第三
，这种严重侵犯公民的人身安全的犯罪行为务必是故意犯罪
，而不包括过失犯罪在内。由于特殊正当防卫只能针对严重侵犯公民的人身安全的犯罪行为实施
，而根据我国刑法规定
，过失犯罪都是结果犯
，无结果即无过失犯罪。过失犯罪的这种结果一经发生
，便不能再透过对行为人实施正当防卫而避免。因此
，即便某种过失犯罪严重侵犯了公民的人身安全
，如过失致人死亡
，也不得实行特殊正当防卫。这与一般的正当防卫能够针对尚未造成严重危害后果的过失不法侵害行为进行有所不同。

　　第四
，要正确理解“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义。那里的“行凶”指那些故意实施的、如果不加以防卫势必造成人员重伤甚至死亡

　　结果的暴力行为。对“行凶”行为这种致人重伤甚至死亡的可能性
，应以一般人的认知潜力为决定标准
，即不但防卫人能够看出
，而且一般人在当时当地的状况下都能够看出。同样道理
，对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”
，笔者认为
，应当是指那些危害程度、紧迫程度已经到达或者超过行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的暴力犯罪
，如暴动越狱罪、聚众劫狱罪、以暴力实施的抢劫枪支弹药爆炸物罪等。

　　第五
，要正确理解“危及”的含义。所谓严重危及人身安全
，是指已经构成了对人身安全迫在眉睫的严重现实威胁
，是一种如不加以防卫就势必发生严重危害人身安全的结果的可能性
，而不是指已经实际发生了严重危害人身安全的结果。因此
，不能要求行为人在实际的危害结果发生后才能实施特殊正当防卫。否则
，刑法设立特殊正当防卫制度就失去了好处。

　　最后
，并不是只有在行使特殊正当防卫时造成伤亡才不负刑事职责。在对刑法第20条第3款规定的暴力犯罪以外的犯罪行为或其他不法侵害行为实施防卫时
，也可能造成犯罪分子或不法侵害人伤害或死亡的结果
，个性是容易出现伤害结果。在这种状况下
，只要其防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害
，就就应认定为正当防卫。这也就是说
，对于刑法第20条第3款的规定不能作出相反的解释
，不能认为除了该款所规定的犯罪行为外
，对其他不法侵害进行防卫时不能造成不法侵害人伤亡
，不能把对其他不法侵害实施防卫造成伤亡的状况
，一概以防卫过当论处。

　　、

　　参考文献

　　（1）高铭暄主编：《刑法学》
，法律出版社1982年版。

　　（2）高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷）
，中国人民大学出版社1993年版。

　　（3）苏惠渔主编：《刑法学》
，中国政法大学出版社1999年修订版
，

　　（4）马克昌主编：《犯罪通论》
，武汉大学出版社1999年版。

　　（5）陈兴良著：《正当防卫论》
，中国人民大学出版社1987年版。

　　（6）赵秉志主编：《新刑法全书》
，中国人民公安大学出版社1997年。

　　（7）赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》
，吉林人民出版社1999年版。

　　（8）张明楷著：《刑法学》(上)
，法律出版社1997年版。

　　（9）姜伟著：《正当防卫》
，法律出版社1988年版。

　　（10）王政勋著：《正当行为论》
，法律出版社2000年版。

　　（11）高格著：《正当防卫与紧急避险》
，福建人民出版社1985年版

　　（12）陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷)
，法律出版社1999年版。

　　（13）周振想主编：《中国新刑法释论罪案》
，中国方正出版社1997年版。

　　（14）彭卫东著：《正当防卫论》
，武汉大学出版社2001年版。

　　（15）刘方、单民、沈宏伟编著《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》（修订本）
，法律出版社2006年版

　　（16）高铭暄主编：《刑法修改推荐文集》
，中国人民大学出版社1997年版
，

　　（17）周加海、左坚卫：《正当防卫新型疑难问题探讨》

　　(18)张远煌、徐彬：《论逆防卫——关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考》
，

　　（19）赵国强：《论新刑法中正当防卫权之强化》载《法学家》1997年第6期。

　　（20）陈兴良主编：《刑法疏议》
，中国人民公安大学出版社1997年版

　　（21）《中华人民共和国刑法典》。

　　（22）《中华人民共和国宪法》。

　　致谢

　　在本论文的写作过程中
，得到了我的导师—刘艳萍老师的悉心指导。他从论文的选题、章节的构建、研究的资料和路径、参考文献的选用
，以及论文写作的方法和技巧等方面都给予了具体的指导。在笔者提交的论文稿中
，导师有多处作出了修改和批注
，大到结构的调整、小到引注的方法、标点的使用
，不厌其烦地提出了精辟的意见。论文在导师精心细致的指导和热情鼓励下
，经过多次修改
，才得以最终完成。刘艳萍老师渊博的专业知识、严谨治学的态度、和蔼可亲的师表风范给笔者留下了深刻的印象并将使我今后在工作生活中受益匪浅。还要对人文科学系法学组的全体老师以及对帮忙我的诸多同学表示真诚的感谢！

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【结语】：论正当防卫（全文完），小编在下方为大家整理了更多好看的相关文章，希望大家能够喜欢。
【温馨提示】：早睡早起，按时吃饭，多运动，每天开心学习和工作，做个健康的正能量人士。